El SITRAJ presentó en el día de la fecha el presente recurso de reconsideración contra el ACUERDO Nº 5/2008 por diferentes motivos: Licencia gremial reducida a un solo representante gremial con haberes a cargo del Sindicato. (Puntos DÉCIMO TERCERO Y DÉCIMO CUARTO del citado Acuerdo); y Aumento de los “GASTOS POR REPRESENTACIÓN” del Presidente y sus Ministros, en igual porcentaje (15 %) que la suba otorgada a los salarios del Poder Judicial, que también los incluye.
Corrientes, de Marzo de 2008.
Señor PRESIDENTE DEL EXCMO. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CORRIENTES
Dr. EDUARDO A. FARIZANO
S / D E S P A C H O
Ref: ACUERDO Nº 5/2008 – Puntos 13 y 14 pto. 11 y Punto 12 inc. 2). INTERPONE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. FORMULA RESERVAS.
De mi mayor consideración:
JUAN CARLOS GONZÁLEZ, L.E. Nº 8.013.052, en mi carácter de Secretario General del SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES DE CORRIENTES (S.I.T.R.A.J.), con domicilio legal en calle Paraguay 814 de esta ciudad, a V.E. respetuosamente me presento y digo:
I.- OBJETO: Que vengo por este acto, en legal tiempo y forma a INTERPONER RECURSO DE RECONSIDERACIÓN contra el Acuerdo Nº 5 de fecha 06-03-2008 (distribuido el 11-03-2008), Puntos Décimo Tercero, Décimo Cuarto, Punto 11) y Punto Duodécimo respectivamente, solicitando se revoquen las decisiones adoptadas, por las fundadas razones de hecho y de derecho que expongo a continuación.
II.- FUNDAMENTOS DE LA RECONSIDERACIÓN: El Recurso de Reconsideración que interpongo, se funda en la circunstancia de que luego de que advertimos sorpresivamente en el Acuerdo Nº 5/08 decisiones lesivas al derecho de los afiliados del Sindicato que represento, así como de la Conducción Gremial.
Analizaremos separadamente los agravios respecto de los puntos impugnados, como base para que V.E. los revoque por contrario imperio.
II.- PUNTOS DÉCIMO TERCERO Y DÉCIMO CUARTO, PUNTO 11): En dichos Puntos, V.E. decidió lo siguiente, por las razones allí expresadas, a saber:
“DECIMO TERCERO: Visto: El Expte. Administrativo Nº C-286/07 “COLEGIO DE ABOGADOS - 1º CIRCUNSCRIPCIÓN S/ SOLICITUD RESPECTO A PAGO DE SUELDOS DE DIRIGENTES DEL SITRAJ CON FONDOS DEL PODER JUDICIAL”; Y CONSIDERANDO: I. Estas actuaciones se inician por la presentación obrante a fs. 1/2 efectuada por el Señor Presidente del Colegio Público de Abogados Dr. Yamandú Barrios, solicitando se deje sin efecto la Acordada que ordenó el pago de sueldos de los dirigentes del Sindicato de Trabajadores Judiciales (SITRAJ) con fondos del presupuesto del Poder Judicial y que en adelante sean abonados por el Sindicato que representan. II. En primer lugar expresa que ha tomado conocimiento que los dirigentes del SITRAJ, que detentan actualmente los cargos de Secretario General, Secretario Adjunto y Secretario de Finanzas, perciben sus haberes de las arcas del Poder Judicial, cuando tendrían que ser solventados por el gremio que representan al encontrarse bajo el status de licencia por actividad gremial. Funda su pretensión sosteniendo que la licencia gremial ha sido concebida para garantizar la estabilidad del empleado y los demás beneficios, pero no justifica que se le abone los sueldos a quienes no prestan servicios. Esgrime, que es un despropósito que quienes convocan a los paros, adoptando decisiones que luego significa descuentos a los empleados judiciales (pérdida de presentismo, etc.), no sean alcanzados por los descuentos. Concluye resaltando, que el texto del art. 48 de la ley 23.551 es claro cuando reconoce a los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales, el derecho a gozar de licencia pero sin goce de haberes, es decir sin percepción de su salario. Por todo lo cual, solicita la revocación de la Acordada que dispuso la concesión de las licencias por actividad gremial con goce de haberes. III. Que, no obstante la presentación del Presidente del Colegio de Abogados de la primera circunscripción judicial, reseñada en el punto anterior y que diera inicio a estos obrados, este Tribunal considera necesario examinar los términos del art. 56 del RIAJ confrontándolo con la normativa legal vigente en la materia, a efectos de evaluar su legalidad. A fs. 4/12 obran agregadas copias de las distintas acordadas reglamentarias que conforman el historial de la licencia gremial dentro del ámbito de la Justicia Provincial. A fs. 14/16 se encuentran glosadas las liquidaciones que perciben como haber mensual neto y como agentes dependientes del Poder Judicial, con reserva del cargo, los Señores Juan C. González $ 4.306,99; Adán Rodríguez $ 2763,73 y Epifanio Gómez $ 2.118,51. IV. Adentrándonos al examen de la norma reglamentaria, debe señalarse en primer término que la licencia gremial es un derecho del trabajador con fundamento en el art. 14 bis de la C.N. y 48 de la Ley 23.551, reservado para quien detenta la calidad de representante gremial y creada por ley a favor de la asociación gremial, siendo el gremio quién tiene facultad de solicitarla y el empleador la atribución de concederla. El art. 48 de la Ley de Asociaciones Sindicales, establece que "los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial (), dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones". La licencia gremial consiste en una suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo cuando por la naturaleza y las obligaciones propias del cargo que el trabajador desempeña, éste requiere brindar una dedicación de tiempo completo a su atención, que le resulta de hecho incompatible con la prosecución simultánea del cumplimiento de su contrato de trabajo (conf. Corte, Néstor, "El Modelo Sindical Argentino", p. 463). Este derecho reconocido expresamente por la ley, comienza automáticamente a partir de que el trabajador deja de prestar servicios para dedicarse a su actividad gremial. Sin embargo, como todo derecho, puede ser ejercido o no. Es más, de hecho muchos dirigentes continúan prestando servicios durante la vigencia de su mandato sin hacer uso de la licencia mencionada. Así, si por cualquier circunstancia el trabajador decide reintegrarse a sus tareas, la empleadora -que debía reservarle el puesto de trabajo- está obligada a reincorporarlo a la empresa. Es más, tal licencia sólo suspende algunos efectos del contrato de trabajo (conf. Título X de la LCT, art. 217 del mismo texto legal y el art. 48 de L.A.S. antes citado), principalmente las prestaciones materiales -remuneración y prestación de trabajo. Una interpretación literal del art. 48 de la ley 23.551 conduce a considerar como única interpretación que la licencia que permite la norma es sin goce de haberes, máxime si se trata de una regla legal con jerarquía superior a los reglamentos. Consecuentemente, se ha interpretado equivocadamente el art. 48 de la ley 23.551 al reconocerse en el art. 56 del RIAJ el derecho a la licencia gremial de los agentes que hayan sido elegidos para desempeñar cargos de representación sindical, por el término de duración de su mandato y con goce de haberes. Lo que resulta a todas luces incompatible no solamente con la norma legal antes citada, sino con los criterios jurisprudenciales respecto del pago de remuneraciones sin prestación de servicio. El tema de la protección de los representantes sindicales, y concretamente en cuanto al derecho de licencia, se fundamenta en la reserva del puesto de trabajo por todo el tiempo que dure su mandato, pero sin goce de haberes. Si bien las últimas licencias gremiales concedidas a los dirigentes sindicales, se le otorgó con percepción de haberes, el Tribunal lo decidió con sustento en la reglamentación existente, no obstante surge claro que las licencias otorgadas conforme a lo regulado por el art. 48 de la ley de asociaciones sindicales, debe ser sin goce de haberes, en razón de que su pago no puede ser asumido ni afrontado por el Poder Judicial como empleador. Si bien se le reconoció su pago oportunamente, ello no importa ningún derecho adquirido, ni expectativa de continuar con dicha reglamentación en las condiciones en que le fueron otorgadas las últimas licencias gremiales. De modo que no quedan dudas en cuanto a que es la propia entidad gremial la que debe abonar las remuneraciones a sus representantes. La remuneración del salario se logra por la prestación efectiva y regular del débito laboral, que funciona como causa jurídica del derecho a su percepción, vale decir, la prerrogativa opera cuando se cumple la condición de la prestación concreta del trabajo; la licencia gremial por el ejercicio de la actividad sindical no tiene este objetivo ni participa de la naturaleza contractual de la relación de trabajo que privilegia la prestación efectiva del débito laboral, de allí que no se le puede ser reconocido la percepción de haberes que, justamente, tiene su motivación en la ejecución concreta en la relación de empleo. Cabe además señalar, que el vínculo jurídico que une al representante gremial, durante el ejercicio de su función representativa electiva con la asociación gremial no es de carácter laboral (art. 21 LCT), sino una relación institucional producto de su cargo y función gremial amparada por el art. 48 de la ley 23.551. En otras palabras, los trabajadores miembros directivos que cumplen funciones remuneradas en la asociación sindical durante el tiempo de las mismas, no están vinculados por una relación contractual laboral sino por una vinculación jurídica de tipo institucional dada por su cargo sindical, (confr. Domínguez, Roberto José, "Los trabajadores que ocupan cargos directivos en las Asociaciones Sindicales. Su encuadre jurídico", publicado en La Revista del Foro de Cuyo, Ed. Dike, Mendoza, t. 39-1999, p. 35). Esta aseveración encuentra fundamento en autorizados doctrinarios que sostienen que la licencia gremial es sin goce de haberes, y que en caso de percibirlos, debido a la relación de carácter institucional del representante con la entidad, la suma percibida no tiene naturaleza remuneratoria laboral, aunque se encuentre compuesta por los rubros componentes de la misma, sino que se trata de una compensación económica que reproduce el importe de retribución que percibía en la empresa, a los que en muchos casos se agregan gastos de representación sindical, (confr. Bof, Jorge A., citado por Domínguez en obra y página citadas). Es decir, que la licencia gremial es sin goce de haberes y que si bien habitualmente es la asociación profesional que compensa de alguna manera los haberes dejados de percibir por quien asume esa función sindical, ello no implica que la entidad gremial pueda ser considerada como empleadora del dirigente gremial, porque no existe entre la misma y su directivo una relación de trabajo subordinada en los términos de los arts. 21, 22 y 23 de la LCT. Que, aún cuando los actuales beneficiarios de la licencia gremial se encontraran gozando de dicha licencia, no imposibilita la modificación del régimen vigente para su aplicación en el futuro, ni debe interpretarse como una limitación al ejercicio pleno de la función gremial que deben cumplir los representante hasta el vencimiento de su mandato, ni resulta una forma de obstaculizar el pleno ejercicio de la libertad sindical, constitucionalmente garantizada (art. 14 bis, C.N. y art. 1° de la Ley de Asociaciones Sindicales). V. Además, también resulta conveniente limitar el número de licencias gremiales otorgadas a la conducción de la representación gremial de los empleados judiciales, para dar continuidad y regularidad al servicio de justicia. En efecto y atento a que la disposición del art. 56 del RIAJ contradice y vulnera los principios del derecho laboral y la ley 23.551, por todos los fundamentos expresados corresponde su adecuación al contexto legal vigente. VI. Por último, cabe recordar que en estos mismos términos fue prevista la licencia gremial en el Art. 62 del Reglamento de Asistencia y Licencias de Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial (RAL) que fue aprobado por Acdo. Extr. Nº 5/02 –Anexo- y contra cuyas disposiciones el SITRAJ interpuso recurso de reconsideración que fue desestimado por Acdo. Nº 28/02, pto. 26º. No obstante haber quedado firme la citada reglamentación el Superior Tribunal de Justicia en fecha 05/12/02 mediante Acdo. Nº 31, pto. 4º, dispuso la suspensión provisoria de la entrada en vigencia de los Arts. 25 a 79 del RAL. Por ello y oído el Señor Fiscal General del Poder Judicial; SE RESUELVE: Levantar la suspensión dispuesta por el Acdo. Nº 31/02, pto. 4º, con respecto exclusivamente al Art. 62, 1ra. parte, del RAL (hasta hoy suspendido) que modificó el actual Art. 56 –RIAJ-, cuya redacción queda así: “Art. 56º: Licencia gremial: La Comisión Directiva de la entidad sindical que agrupe a los empleados del Poder Judicial de la Provincia y que cuente con personería gremial reconocida, podrá hacer uso de una (1) licencia sin goce de haberes por el término del mandato y con cómputo a los fines de la antigüedad, proponiendo al agente que haya sido elegido para desempeñar cargos en carácter de titular en la citada Comisión. Finalizado su mandato el agente deberá reintegrarse al servicio dentro de los cinco (5) días corridos. Transcurrido dicho lapso sin haberse reintegrado, podrá determinar la cesantía del agente. Durante el tiempo que dure la licencia el Superior Tribunal de Justicia podrá nombrar los reemplazantes con carácter provisorio”.
Por su parte, y como correlato de lo decidido en el punto precedente, en el Punto 14 inciso 11) decidió en su parte pertinente: “DECIMO CUARTO: Visto: I. Las solicitudes de licencia: … Otras Licencias: … 11) De los Sres. Juan Carlos González, Adán Rodríguez y Epifanio Gómez (Expte. D-15-08), integrantes de la Comisión Directiva del SITRAJ; SE RESUELVE: Previamente, disponer que en el término de 5 días de notificada la presente, el Sindicato de Trabajadores Judiciales proceda a nominar al beneficiario de la licencia prevista en el Art. 56º RIAJ…”.
Varias cuestiones extraemos de dichos Puntos del Acuerdo, y todas nos llevan a idéntica conclusión en punto a la violación de los principios de legalidad o juridicidad, así como de los principios generales del derecho que limitan la discrecionalidad de todo órgano estatal – incluido ese Superior Tribunal – como son la buena fe, los actos propios y la confianza legítima, así como la desviación de poder en que se incurre como vicio de la finalidad del acto administrativo.
Especialmente, si tenemos en cuenta que se adopta con la excusa de una presentación efectuada por el Colegio de Abogados de la 1ª Circunscripción sin ningún tipo de legitimación para articular una petición respecto del derecho oportunamente otorgado al Sindicato – y a su Conducción Gremial -, especialmente cuando desvía sus propias finalidades como Colegio Profesional y lleva a V.E. a incurrir en un error que evidencia la desviación de poder, reprimiendo por diversos medios al Sindicato y a su Conducción a raíz de los paros de actividades oportunamente llevados adelante por un gremio con personería gremial titular de todos los derechos que surgen del art. 14 bis de la Constitución Nacional y diversos Tratados Internacionales, así como por las constantes presentaciones administrativas, judiciales y ante Organismos Internacionales – OIT – que este Sindicato tiene deducidas en defensa de los derechos constitucionales de defensa en juicio y de tutela judicial y administrativa efectiva.
Numerosos son los agravios que podemos dirigir contra el Acuerdo impugnado, pero trataremos de resumirlos para su mejor comprensión, sin dejar de advertir la actuación contraria a la juridicidad que lo decidido trasunta, de cara a la propia actuación de ese Tribunal en el tiempo, y del modo en que fuera tratada la cuestión que ahora nuevamente nos convoca, donde se podrá concluir en la falacia que supone alegar una supuesta ilegalidad en el reconocimiento de las licencia gremiales con goce de haberes de su cotejo con lo prescripto por el art. 48 de la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales.
II.- 1º) Ausencia de legitimación del Colegio de Abogados. :
La Ley 3460 establece en su Artículo 243 que: “El trámite administrativo, podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada que invoque un derecho subjetivo o de interés legítimo. Estas serán consideradas partes interesadas en el procedimiento administrativo”.
Asombra verdaderamente que se hubiese activado un procedimiento administrativo que desemboca en la revocación de un beneficio otorgado al Sindicato oportunamente por un acto administrativo firme, consentido y generador de derechos subjetivos en cumplimiento, no sólo sin intervención alguna del Sindicato – como veremos seguidamente – sino que admitiendo como parte al Colegio de Abogados sin que hubiese invocado – como exige la norma – algún derecho subjetivo o interés legítimo lesionado.
Pero lamentablemente así ha ocurrido, y se utiliza la presentación de quien carece de todo interés jurídicamente tutelable – Colegio de Abogados – invocando cuestiones totalmente ajenas a lo que se resuelve, para de ese modo, arrebatar un derecho incorporado al patrimonio del Sindicato por la actuación precedente de ese STJ, contrariando de ese modo toda la jurisprudencia del este último forjada cuando de analizar un proceder similar de otros poderes públicos se trata.
Es que lo que hubiera correspondido es que, por no haberse acreditado lesión jurídica alguna de parte del Colegio de Abogados, era desestimar la presentación y archivar las actuaciones.
La exigencia de que un procedimiento sea activado por una “parte” y que además esté “legitimada”, constituye una derivación tanto de la Constitución Provincial como la Constitución Nacional, arts. 116 y concordantes, cuando requieren que el control judicial deba ejercerse en un "caso", "causa o controversia" , como condición para el ejercicio jurisdiccional.
Señala Guillermo LÓPEZ, que tal recaudo fue esbozado por la Corte Suprema en un fallo dictado apenas unos días después de su instalación (en el año 1863), donde afirmó que al tribunal no le correspondía hacer declaraciones generales en ningún supuesto (FALLOS: 1:27; sentencia del 26 de octubre de 1863) .
Dos años después, señaló con mayor precisión que "la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión sobre una ley sino aplicándola a un hecho señalando al contradictor" (sentencia del 14 de noviembre de 1865, FALLOS: 2:253) .
De ahí en más, el Alto Tribunal viene sosteniendo invariablemente que no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas o generales porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos .
Ese criterio se corresponde con el reiterado enfoque de que el control judicial sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere la existencia de un caso o de una controversia como forma de asegurar el principio de división de Poderes. La controversia presupone la presencia de una parte, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo de un proceso. Por eso, al decidir sobre la legitimación se analiza el nexo entre el estatus afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer (Fallos: 322:528).
La controversia ha de ser provocada por parte legítima conforme a las normas procesales, de ahí que no se configura si su promotor carece de un interés económico o jurídico que pueda ser tutelado por la sentencia a dictarse; quien impugna debe demostrarla existencia de un perjuicio directo, real, concreto y no invocar un simple interés general en que se cumple la ley o la Constitución (criterio de la causa “Consumidores Libres”, Fallos 321:1352).
Sobre la base de establecer que “La legitimatio ad-causam implica la existencia de una relación particular entre una persona y una situación jurídica específica, en virtud de la cual el ordenamiento jurídico entiende que un sujeto es parte en una controversia”, V.E. tuvo ocasión de expedirse remarcando que: “El interés que lo motiva a luchar por la defensa en general del interés público y el cumplimiento de la legalidad es en realidad un interés particular que no lo habilita a promover la acción contenciosa administrativa (lo que cabe con mayor razón para el procedimiento administrativo)” (STJ Ctes., “Torrent, Juan Francisco J. D. c/Estado de la Provincia de Corrientes s/recurso facultativo”. Expediente Nº 8.194/92. Interlocutorio Nº 21 - 12-3-97, publicado en RAP Nº 239, Agosto de 1998).
Más recientemente, el Alto Tribunal sostuvo que: “La incorporación de intereses generales o difusos a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la acción de amparo (Voto del Dr. E. Raúl Zaffaroni). -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió el voto-. (C. 3255. XXXVIII. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Poder Ejecutivo Nacional. 05/09/2006. Fallos 329:3651).
Sin perjuicio de no haberse brindado a mi parte la oportunidad de cotejar la presentación del Colegio Profesional, no obsta a que brille por su ausencia la explicación acerca del modo en que se afectarían los intereses de dicho Colegio por la circunstancia de que V.E. hubiese otorgado tres licencias gremiales con goce de haberes, razón por la que luce como evidente la ausencia manifiesta de legitimación del citado Colegio.
Renglón aparte merece el párrafo en que V.E. expresa que la licencia gremial es un derecho del trabajador con fundamento en el art. 14 bis de la C.N. y 48 de la Ley 23.551, reservado para quien detenta (sic) la calidad de representante gremial y creada por ley a favor de la asociación gremial, siendo el gremio quién tiene facultad de solicitarla y el empleador la atribución de concederla.
En tal sentido, el Diccionario de la Real Academia Española define la palabra “detentar” (Del lat. detentāre, retener): “1. tr. Retener y ejercer ilegítimamente algún poder o cargo público; 2. tr. Der. Dicho de una persona: Retener lo que manifiestamente no le pertenece”.
Está claro que el SITRAJ no detenta ni ha detentado nada de lo que se sugiere. En todo caso, ha ostentado y ejercido la licencia gremial otorgada oportunamente por un acto administrativo legítimo, válido y eficaz emanado de ese Excmo. Superior Tribunal de Justicia.
II.- 2º) Antecedentes del otorgamiento de las Licencias Gremiales con goce de haberes:
Para el hipotético supuesto de que no se atienda a lo expuesto en el punto anterior, suficiente para revocar la decisión adoptada, pasaremos ahora a reseñar los antecedentes y fundamentos del otorgamiento de la licencia gremial con goce de haberes, como modo de advertir la falsedad de la causa alegada y de los fundamentos esgrimidos acerca del supuesto error o ilegalidad de su otorgamiento al confrontarlo con la norma del art. 48 de la Ley 23.551.
Contrariamente a lo expresado, V.E. ha tenido numerosas oportunidades en las que ha analizado la legitimidad de la decisión del otorgamiento de las licencias gremiales pagas, tanto es así que ha motivado la promoción de sendas acciones judiciales frente a los intentos de arrebatarlas y concluyeron – en ambos casos – reinstaurando el beneficio en cabeza del SITRAJ.
Por ello – veremos – no se sostiene ni resulta admisible que se invoque ahora como pretendido fundamento del arrebato que se ha descubierto en un nuevo análisis que aquello sería erróneo o ilegal, pues aún cuando sea reconocido a los poderes públicos la posibilidad de enmendar su error para el futuro, no lo es provocar tantas idas y vueltas sobre el mismo tema, especialmente cuando se intenta escudar en la presentación efectuada por quien carece de todo interés jurídico, y cuando se decide – explícitamente – a raíz de los paros producidos el año pasado en reclamo de una mejora salarial para el personal judicial.
Pero recordamos un poco la historia de las Licencias Gremiales Pagas.
A) Acciones Judiciales promovidas: El SITRAJ, luego de que en cada caso se agotaran los recursos administrativos, ha promovido – en distintos momentos - sendas acciones judiciales frente a intentos análogos al que ahora se consuma, a saber: 1) “SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES C/ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/RECURSO FACULTATIVO”, Expte. Nº 16.106, y “SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES C/ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES (PODER JUDICIAL) S/RECURSO FACULTATIVO”, Expte. Nº 21.038/02, en ambos casos tramitados por ante la Secretaría Jurisdiccional Nº 1 de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia.
Cronológicamente, los hechos que motivaron ambas acciones fueron los siguientes:
a) El artículo 56º del Reglamento Interno para la Administración de Justicia (R.I.A.J.) reconocía originariamente a favor del Sindicato el derecho a las licencias gremiales pagas.
Dicho reconocimiento, se originó a raíz de una petición formulada en fecha 20 de noviembre de 1989 por el entonces Secretario General del S.I.T.R.A.J., habiendo ingresado a la Secretaría Administrativa de ese Superior Tribunal como Expte. Nº S – 58 – 89.
Entre otras razones, dicha petición se fundamentaba en la necesidad de contar con las licencias gremiales pagas, dada la creciente complejidad y el cúmulo de tareas y responsabilidades a cargo de los integrantes de la Comisión Directiva del S.I.T.R.A.J., precisamente para un adecuado ejercicio de las funciones que por ley tienen asignado (fs. 2/3 del Expte. referido).
Como antecedentes relacionados a la cuestión peticionada, se mencionaba el Acta Nº 1727 de fecha 03-05-98 del Superior Tribunal de la Provincia de Formosa – cuya copia obra agregada a fs. 1 del referido Expte. -, que dispuso que el agente que haya sido designado o elegido para desempeñar cargos de representación gremial en asociaciones profesionales con personería gremial reconocida, siempre que cuente con una antigüedad mínima de un año, tendrá derecho a licencia por el tiempo que dure su mandato . . ., agregando que la entidad gremial podrá hacer uso de dos (2) licencias, con goce de haberes, para los miembros de la Comisión Directiva que ésta designe. . .”.
Como consecuencia de tal petición, por Acuerdo Nº 3 de fecha 23-02-90, en el Punto Primero, se resolvió la incorporación como art. 56º del REGLAMENTO INTERNO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, de tal reconocimiento, en los siguientes términos: “El agente que haya sido elegido para desempeñar cargos de representación gremial en la entidad sindical con personería gremial reconocida que agrupe a los empleados del Poder Judicial de la Provincia, que cuente con una antigüedad mínima de dos (2) años, tendrá derecho a licencia gremial por el término de duración de su mandato, siempre que se encuentre en el ejercicio efectivo de las funciones gremiales, y sea nominado conforme a lo dispuesto en el párrafo siguiente. La entidad gremial podrá hacer uso de dos (2) licencias, con goce de haberes y cómputo a los fines de la antigüedad, para los miembros de la Comisión Directiva que ésta determine, previa acreditación correspondiente, no pudiendo ser sustituidos sus beneficiarios, salvo razones de fuerza mayor, que serán contempladas por el Superior Tribunal de Justicia. La Comisión Directiva deberá comunicar dentro de los treinta (30) días de quedar constituida, los nombres de los agentes que se harán acreedores a la mencionada licencia. Finalizados sus mandatos, deberán reintegrarse al servicio dentro de los cinco (5) días hábiles de la cesación. . .”
b) Luego, en fecha 27 de octubre de 1994, mi parte solicitó por ante la Secretaría Administrativa de ese Excmo. Superior Tribunal el otorgamiento de una (1) licencia gremial más, en atención al crecimiento de las actividades y compromisos sindicales y sociales de la organización, lo que les insumía mayor responsabilidad y tiempo para el cumplimiento de las obligaciones. Dicha petición ingresó como Expte. S – 122 – 94, el cual desde ya ofrezco como prueba.
Las nuevas responsabilidades a que hacían referencia, se debían a la incorporación del S.I.T.R.A.J. en el orden nacional, como filial de la Federación Judicial Argentina, integrando dicha Conducción Nacional dos integrantes de la Comisión Directiva, conforme la copia que obra a fs. 1 del Expte. referido, comunicado oportunamente a V.E.
En razón de tal petición, por Acuerdo Nº 38 de fecha 08-11-94, en el Punto Décimo Séptimo se resolvió agregar al final del art. 56 del R.I.A.J., el siguiente párrafo: “La entidad gremial podrá hacer uso de otra licencia más, por el término y bajo las mismas condiciones establecidas precedentemente, si uno de sus miembros es nominado para ocupar un cargo de representación gremial en la entidad sindical de segundo grado que agrupe a los empleados judiciales”.
Luego de un período de ocho años de normalidad en el régimen de otorgamiento de licencias gremiales pagas, sorpresivamente, por el Punto 27º Numeral 4) del Acuerdo Nº 27 de fecha 25-08-98, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA deja sin efecto el mencionado derecho, modificando el art. 56 del R.I.A.J, invocándose como argumento que el art. referido contradice lo dispuesto por el art. 48º de la Ley Nacional Nº 23.551, que establece que la licencia gremial será concedida sin goce de haberes.-
d) Por tal motivo, contra dicho Punto mi mandante interpone Recurso de Apelación y Nulidad en subsidio, el cual, por no estar previsto en la Ley 2.990, se lo considera como Recurso de Reconsideración – por aplicación del principio de informalismo a favor del administrado -, admitido por la mencionada Ley en su artículo 25º, inc. v) como único Recurso contra las decisiones que el Superior Tribunal adopte en ejercicio de las facultades de superintendencia. Al Expte. formado por dicho Recurso, se le asignó el Nº S–197–98.
Entre los argumentos expresados en dicho recurso, atacan la falta de razonabilidad de la interpretación efectuada del art. 48 de la Ley Nacional Nº 23.551, la cual no impone como obligación al empleador el pago de una licencia gremial por cuanto resulta evidente que encontrándose suspendida la prestación del trabajador, parece obvio que ninguna ley puede imperativamente establecer en cabeza del empleador tal obligación.
Contrariamente – sostienen – a lo sostenido por V.E., distinto es el supuesto fáctico en que – como en el presente caso – el empleador asume per se dicho compromiso, tal como consta en el Acuerdo Nº 3 de fecha 23-02-90 al reglamentar el art. 56 y las sucesivas resoluciones dictadas en su consecuencia, tales como la concesión de licencias abonadas e incluso la ampliación de licencia para un miembro electo por la FEDERACIÓN JUDICIAL ARGENTINA como organización sindical de segundo grado.
Por tal razón, el derecho al goce de la licencia gremial paga no contraviene – se dijo - el referido art. 48 de la Ley 23.551, adquirido por el SITRAJ, corroborado por una inveterada práctica reiterada a lo largo de más de ocho años (fs. 2 del Expte. referido).
Se agregó en el punto 10), que resulta válido que el empleador se obligue al pago de la licencia gremial a petición de la organización sindical del sector, toda vez que no constituye un acto prohibido por el Art. 48 de la Ley Nº 23.551, como pareció interpretar el Superior Tribunal de Justicia (entonces como ahora), sino por el contrario una obligación asumida por éste.
La interpretación contraria – se sostuvo -, llevaría al absurdo de admitir el desconocimiento del derecho, a lo largo de más de ocho (8) años por parte de la máxima autoridad judicial, y el consiguiente reconociendo de la ejecución de actos contrarios a las leyes, como pretendió invocar, ya que la Ley 23.551 – art. 48 - ya se hallaba vigente al momento del otorgamiento del beneficio de licencia gremial con goce de haberes, o de considerar los pagos efectuados sin causa en los términos del art. 499 del Código Civil.
No obstante las razones expuestas en el Recurso, el mismo es rechazado por el Punto VIGÉSIMO PRIMERO del Acuerdo Nº 38 de fecha 11-11-98, notificado en fecha 23-11-98.
Por tal motivo, se promovió la pertinente acción judicial, tramitada en los autos: “SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES C/ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/RECURSO FACULTATIVO”, Expte. Nº 16.106, tramitado por ante la Secretaría Jurisdiccional Nº 1 de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia.
Dicha acción, fue desistida luego, por haberse extinguido el objeto de la misma, al haberse reinstaurado por Acuerdo Nº 30 del 31 de octubre de 2001, la concesión de tres Licencias Gremiales con goce de haberes.
e) Sin embargo, y ante un cambio de integración del Superior Tribunal de Justicia (sin que constituya, claro está, justificación para el cambio de criterio), por ACUERDO EXTRAORDINARIO Nº 5 de fecha 16 de mayo de 2002, se aprueba el denominado “Reglamento de Asistencia y Licencias de Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial (R.A.L.) “.
En la Sección Séptima, “Licencia y permisos gremiales”, se dispone: “Art. 62º: a) Licencia gremial: La Comisión Directiva de la entidad sindical que agrupe a los empleados del Poder Judicial de la Provincia y que cuente con personería gremial reconocida, podrá hacer uso de una (1) licencia sin goce de haberes por el término del mandato y con cómputo a los fines de la antigüedad, proponiendo al agente que haya sido elegido para desempeñar cargos en carácter de titular en la citada Comisión. La nominación no podrá recaer en el personal no confirmado, en personal jerárquico ni en el que hubiere hecho uso de la licencia gremial en el mandato inmediato anterior. Finalizado su mandato el agente deberá reintegrarse al servicio dentro de los cinco (5) días corridos. Transcurrido dicho lapso sin haberse reintegrado, podrá determinar la cesantía del agente. Durante el tiempo que dure la licencia el Superior Tribunal de Justicia podrá nombrar los reemplazantes con carácter provisorio”.
Es decir, sin que se hubiesen modificado las situaciones objetivas que justificaron el otorgamiento de las “tres licencias gremiales pagas”, V.E. decide dejar sin efecto las mismas, volviendo al otorgamiento de una sola licencia “sin goce de haberes”, haciendo caso omiso a los reiterados reclamos y fundadas razones expuestas por mi parte, demostrativas de la necesidad de contar con lo peticionado.
Por tal razón, en fecha 29-05-2002, mi mandante interpone el pertinente recurso de reconsideración, impugnando el art. 62º, punto a), Sección Séptima del Acuerdo Extraordinario Nº 5 de fecha 16 de mayo de 2002, fundando el recurso en la arbitraria disminución de la cantidad de licencias que tenía acordadas a favor de sus representantes gremiales, obtenidas en razón de la creciente complejidad que la tarea gremial había adquirido en los últimos tiempos, siendo que la dedicación y el esfuerzo que demanda actualmente la actividad sindical, hacían imposible que un sólo representante pueda hacerse cargo de todas las gestiones inherentes a su cargo.
También expresó que “el profesionalismo que la actividad gremial requiere en estos días, impide no sólo el ejercicio de la tarea para la cual se concede la licencia” sino que “tampoco es posible obtener ingresos por otros medios”, lo que determina que la licencia deba serlo con goce de haberes, lo cual seguramente no había sido merituado por V.E. al dictar el Reglamento impugnado.
Ello así, pues la circunstancia que determinó la obtención por parte del SITRAJ de las tres licencias con goce de haberes, no ha sido una cuestión caprichosa y repentina, sino el producto de las crecientes exigencias que la labor gremial venía deparando desde hacían – entonces - más de diez años, y que el Excmo. Superior Tribunal de Justicia siempre había reconocido.
Se expresó que la situación en que colocaba al Sindicato afectaba gravemente el ejercicio de la representación sindical, pues modificaba en forma perniciosa para la Institución la modalidad de trabajo que nuestros representantes venían desarrollando hasta la fecha.
Se dijo que no escapaba al conocimiento de V.E. que la entonces crisis social por la que atravesaba el país, reclamaba de los Sindicatos, más aún a aquellos que representan a un sector del Estado, una activa participación, la cual se lleva a cabo, principalmente, por medio de los representantes que veían así menguados sus derechos.
Se recordó que en el contexto institucional de esta Provincia, el SITRAJ siempre ha tenido una importante actuación en pos de la defensa de los derechos de los empleados judiciales y del buen servicio de justicia, cuyo protagonismo se ha visto reflejado en la participación de los más importantes acontecimientos históricos ocurridos en los últimos años en nuestra Provincia.
Ello ha sido posible en gran parte, merced a la tarea realizada por los representantes del Sindicato, los cuales se han movido siempre con la tranquilidad que les otorgaba el régimen que entonces se pretendía reestablecer (y que ahora nuevamente se arrebata).
Se dijo asimismo que agraviaba a mi parte que V.E. haya dispuesto en el acto impugnado, quiénes serán las personas beneficiadas con la licencia gremial, aspecto que en absoluto compete a V.E., pues es facultad discrecional del Sindicato realizar dicha elección, teniendo en cuenta criterios de oportunidad y conveniencia.
Asimismo, era lógico pensar que siendo los representantes elegidos por el voto de los Afiliados, la elección podía recaer en alguno de los agentes a los que V.E. impedía hacer uso de la licencia; lo que llevaría al absurdo de que sea V.E. quien tuviera ingerencia en la postulación de candidatos, lo cual es totalmente inaudito.
El régimen instaurado, entonces, podría impedir que un representante legítimamente elegido, pueda ejercer su mandato en razón de no contar con los beneficios que se han dejado sin efecto.
Finalmente, se sostuvo que con el Acuerdo impugnado, también se lesionó el derecho de propiedad pues el SITRAJ incorporó para sus representantes, a su patrimonio, el derecho a la licencia gremial paga, gracias a la modificación que el Acuerdo 3/90 introdujo al R.I.A.J.
El goce de haberes durante el uso de la licencia gremial, formó parte de los derechos del Sindicato durante más de ocho años, tiempo en el cual no sólo no fue disminuido, sino que se incrementó mediante la concesión de una licencia más, bajo las mismas condiciones, lo cual contó con la voluntad confirmatoria del Excmo. Superior Tribunal, que además lo incorporó al plexo normativo que rige el ámbito administrativo interno del Poder Judicial.
No obstante la claridad de las razones esgrimidas, V.E. decidió por Acuerdo Nº 28/02, punto 26º, no hacer lugar al recurso interpuesto, fundándose para ello en que el acto estaría debidamente causado y motivado, y con cita doctrinaria acerca de que la actividad gremial debe ser subvencionada por el gremio, y no por empleador, por lo que sostiene que lo contrario importaría abonar por un trabajo que no se hace.
Pero lo cierto, es que amén de las dogmáticas consideraciones efectuadas acerca de cómo debe ser la motivación y/o la causa, no se hacía cargo de responder a los principales argumentos esgrimidos en el escrito recursivo, de lo que constituye el aspecto medular de la cuestión, y es que más allá de lo que suceda en otros ámbitos, estatales o privados, el propio Excmo. Superior Tribunal, valorando para ello los antecedentes de hecho y de derecho, decidió a poco menos de un año de la supresión de la licencia, otorgarlas.
La cuestión era sencilla: Si V.E. entendía en el mes de octubre del año 2001, al dictar el Acuerdo Nº 30/01, que no se transgredía norma alguna si se abonaban tres licencias gremiales al SITRAJ, por parte del Excmo. Superior Tribunal: ¿Qué razón de hecho o de derecho existe ahora, para decidir totalmente lo contrario?.
f) A raíz de la denegatoria del recurso administrativo, agotada esa vía, se promovió la acción judicial en autos: “SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES C/ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES (PODER JUDICIAL) S/RECURSO FACULTATIVO”, Expte. Nº 21.038/02.
En dicha acción se impugnaron el art. 62º, punto a), Sección Séptima del Acuerdo Extraordinario Nº 5 de fecha 16 de mayo de 2002, mediante el cual se aprobara el Reglamento de Asistencia y Licencias, y del Punto Vigésimo Sexto del Acuerdo Nº 28 de fecha 14-11-2002, recaído en el Expte. administrativo Nº S-63-02, el que se tramitara por ante la Secretaría Administrativa de ese EXCMO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, solicitando la anulación de dichos actos, y que en consecuencia se restablezciera el régimen instaurado por Acuerdo Nº 30 del 31 de octubre de 2001, por el cual se concedieron tres Licencias Gremiales con goce de haberes.
Se esgrimió la lesión de un derecho subjetivo, o si se quiere, un interés legítimo, de carácter administrativo, fundado en un acto de derecho administrativo anterior (art. 1º Ley 4.106), cual es el derecho al goce de las licencias gremiales pagas, reconocido por Acuerdo Nº 3 de fecha 23-02-90, en el Punto Primero, por Acuerdo Nº 38 de fecha 08-11-94, en el Punto Décimo Séptimo, y por Acuerdo Nº 30/01, modificatorios del art. 56º del R.I.A.J.
Conforme a lo expuesto, el derecho incorporado al patrimonio del SITRAJ y amparado por garantías constitucionales con la estabilidad que es inherente a todo acto administrativo válido y eficaz, consistente en el goce de la percepción de haberes, por parte de los representantes gremiales del SI.TRA.J., durante el uso de la licencia gremial, fue vulnerado por los actos administrativos impugnados.-
Se dijo que la licencia gremial se encuentra establecida en el art. 48° de la Ley Nacional N° 23.551, reglamentario del art. 14 bis de la Constitución Nacional, en la parte referente a las garantías de los representantes gremiales, y es acordado a los trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial. Conforme lo establece el art. 48°, el uso de esta licencia es sin goce de haberes.-
No obstante lo anterior, este Excmo. Superior Tribunal, conforme lo expresara al relatar los HECHOS, decidió en el año 1990, otorgar esta licencia con goce de haberes, disponiendo inclusive que esta concesión formara parte del articulado del R.I.A.J.-
En efecto, mi mandante incorporó, para sus representantes, a su patrimonio, el derecho a la licencia gremial paga, gracias a la modificación que el Acuerdo 3/90 introdujo al R.I.A.J.-
El goce de haberes durante el uso de la licencia gremial, formó parte de los derechos del Sindicato durante más de ocho años, tiempo en el cual no sólo no fue disminuido sino que se incrementó concediéndosele una licencia más, bajo las mismas condiciones.-
Es decir que este era un derecho que había contado con una voluntad confirmatoria del Tribunal y que además lo incorporó al plexo normativo que rige el ámbito administrativo interno del Poder Judicial.-
La derogación realizada por los actos que ataco lesiona por ende el derecho de propiedad de mi mandante, pues con ellos se niega un derecho que se encontraba adquirido, y como tal, amparado por garantías constitucionales.-
Siguiendo a Ekmekdjian, el concepto de “propiedad” contenido en la Constitución, conforme la Corte, se halla integrado, entre otros, por los llamados derechos adquiridos, que son aquellos que se han incorporado definitivamente al patrimonio de su titular (Conf. Ekmekdjian, Miguel A., “Manual de la Constitución Argentina”, Ed. Depalma, año 1991, pag. 130).-
Respecto a los vicios del acto impugnado, se expresó que conforme a lo dispuesto por el art. 3 inc. a) de la Ley 4.106, son impugnables por las vías que este Código establece, “los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales siempre que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende los vicios en la competencia, objeto, voluntad, procedimiento del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho”.
Como dice REVIDATTI, en su comentario a dicho artículo: “los actos, en todos los casos, tienen cierta parte reglada y en algunos casos, un cierto aspecto queda sujeta a la descrecionalidad del decisor” ("Lo Contencioso Administrativo en la Provincia de Corrientes", Ley 4.106 – Comentada, pág. 11).
Lo cierto es que los Acuerdos impugnados, se hallaban gravemente viciados tanto en la parte reglada, como en la discrecional. Así, los encontramos en elemento esenciales de todo acto administrativo, como son la “causa”, así como en el elemento “motivación”, pues se invoca como razones para adoptar dicha decisión, lo dispuesto por el art. 48 de la Ley Nº 23.551, que establece que el uso de esta licencia es sin goce de haberes.
En tal sentido, GORDILLO sostiene que “aparece así doblemente consagrada la necesidad de una expresión clara, concreta y relacionada del derecho aplicado (no bastando, pues, la mera invocación de normas jurídicas que supuestamente fundamenten el acto, sin que se explique cómo y por qué lo fundamenta,), y la necesidad tanto de que el acto explicite los fundamentos fácticos que llevan a su dictado, como asimismo que exista verdaderamente una situación de hocho externa al acto que realmente lo justifique o fundamente; en otras palabras, el acto deberá estar objetivamente sustentado, esto es, apoyado, basado “en los hechos y antecedentes que le sirven de causa” (“TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Tº I, 4ª Edición, Fundación de Derecho Administrativo, pág. X-32).
Y para demostrar la falsedad de la causal invocada, baste con observar que el Superior Tribunal de Justicia reglamentó y otorgó a nuestros mandantes por Acuerdo Nº 3/90, estando ya vigente la ley ahora invocada, y posteriormente por Acuerdo Nº 30/01, el derecho al goce de las licencias con goce de haberes, por parte de sus dependientes que se hallaren ocupando cargos gremiales.
Lo expuesto, demostraba la real intención de revocar el derecho otorgado oportunamente, sin que exista justa causa para ello, apartándose de los antecedentes de hecho y de derecho que precedieron y determinaron su otorgamiento, y sin expresar las razones que indujeran a su cambio de criterio, afectándose de ese modo – además de la motivación -, la finalidad que indujo a su dictado, obrando con abuso, exceso y desviación de poder por desviación de la finalidad, por ser diversa de aquella que el esquema normativo ha determinado.
La Ley Nº 3.460 de Procedimientos Administrativos – aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto en su arts. 1º y 2º -, establece expresamente en su art. 102, que “serán motivados: a) los actos que limiten derecho subjetivos; b) los que resuelvan recursos; . . . e) los reglamentos y actos discrecionales de alcance general”, entre otros.
Y en su art. 103, establece que: “La motivación expresará sucintamente lo requerido en el expediente, en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, y si impusieren o declarasen obligaciones para el administrado, el fundamento de derecho. La motivación puede consistir en la remisión a propuestas, dictámenes o resoluciones previas, que han determinado realmente la adopción del acto, a condición de que cumplan los requisitos de este artículo, y de que se transcriba su texto o de que se acompañe su copia al acto principal”.
Es así, porque por más que el acto sea dictado en ejercicio de facultades discrecionales o privativas, ello no significa que el mismo pueda ser arbitrario; muy por el contrario, la Administración (se utiliza el término en sentido objetivo, no en sentido orgánico, refiriéndonos en este caso, al Poder Judicial) se halla vinculada en su accionar discrecional por límites elásticos, como ser entre otros, los principios generales del derecho, dentro de los cuales se halla el principio cardinal de la buena fe, también llamado por la doctrina y la jurisprudencia como principio de “confianza legítima” o de “expectativa razonable”.
Como sostiene CASSAGNE, “. . . se han desarrollado principios que exceden muchas veces el ámbito interindividual para transformarse en pilares de la moral social. Es lo que acontece con el principio general de la buena fe aplicable sin cortapisas al accionar del Estado y sus entidades. Así – agrega – ha dicho la Corte que “el actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho, lo que ha quedado plasmado en brocardos como el que expresa “venire contra factum propium non valet” que sintetizan aspectos de densa dimensión ética del principio de buena fe” (“De nuevo sobre los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, en obra colectiva “El Derecho Administrativo, hoy”, Ed. Ciencias de la Administración, 1996, pág. 28).
Ello significa que en una relación jurídica, la conducta de una de las partes que, con eficacia, ha creado de buena fe en la otra parte la creencia o la expectativa de otra conducta futura congruente con la primera, no puede ser desconocida posteriormente por su autor.
Conforme surge de los antecedentes administrativos de hecho y de derecho que precedieron al otorgamiento de la licencia gremial con goce de haberes a nuestro mandante, fueron razones de justicia y de equidad las que indujeron a su otorgamiento, fundadas en sólidas razones derivadas de la índole de la función desplegada por el SI.TRA.J., conducta que ha generado la confianza legítima de un comportamiento ulterior congruente, y en caso de modificar por algún motivo su valoración, dar noticia a nuestra parte de tales razones a fin de otorgar el debido procedimiento previo, y no de modo sorpresivo e injustificado, lo cual torna a los actos atacados en manifiestamente arbitrarios, más aún, si consideramos que provienen de la Máxima autoridad judicial.
En punto a la importancia que reviste la exigencia del respeto al debido proceso adjetivo, en forma previa al dictado que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos, quiero referir que V.E. ha sostenido que cabe al menos la nulidad absoluta del acto administrativo dictado sin observar el debido procedimiento previo, en Sentencia Nº 8 de fecha 04-03-2002, recaída en la causa: “Cardozo, María Antonia C/Interventora del Instituto de Vivienda de Corrientes – Judit Nélida Casco -; Instituto de Vivienda de Corrientes y el Estado de la Provincia de Corrientes S/Acción de Amparo”, Expte. Nº 19.620/01, donde en los Considerandos IV y V ha expresado: “4- El incumplimiento de los recaudos constitucionales y legales por parte de la Administración en el procedimiento impetrado para el dictado de los actos administrativos impugnados, concretamente el derecho de defensa que en el caso con base constitucional en el art. 18 de la Constitución Nacional, tiene su regulación legal en los artículos 96, 97, 98 y 103 de la ley 3460 de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Corrientes. 5- Esta omisión es considerada como un vicio grave que da origen a la nulidad (art. 175 inc. m y n), y que el juez tiene la potestad de declararla de oficio según establece el art. 182 inc. b) del Código de Procedimiento referenciado...”.
Asimismo, en Resolución recaída en el Expediente N° 16.979/99, caratulado: "SANCHEZ DE CRISTALDO, EMILCE C/MUNICIPALIDAD DE CORRIENTES Y ESTADO PROVINCIAL S/ RECURSO FACULTATIVO", sostuvo V.E. en el Considerando III.- “... Del análisis de la norma impugnada surge que existen vicios que tienen íntima vinculación con la causa como elemento esencial del acto, porque ... no se demuestran las razones de hecho o de derecho por las que corresponde su aplicación en el concreto caso de la actora. También se corroboran vicios en el procedimiento, específicamente la falta del dictamen legal previo requerido por el artículo 97 de la ley 3.460, cuando se afectan derechos subjetivos. La actividad administrativa debe subordinarse al orden jurídico. De tal manera, el acto administrativo debe respetar los requisitos de validez impuestos por las normas en vigor. De lo contrario nos enfrentamos a un acto viciado que hace necesaria su invalidación en sede jurisdiccional (Publicado en Pag. 7 Suplemento 39/02 de http://www.ArgentinaJuridica.com (AJ 7-39/02).
Y en relación al cambio de conducta perjudicial, desconociendo sus propios actos anteriores, cabe citar el fallo del Superior Tribunal de Mendoza, en fecha 02-05-1990, recaído en la causa: “Arrigoni, Raúl c/Dirección General de Escuelas”, haciendo aplicación de la doctrina de los propios actos, sentó la siguiente doctrina: “Por una parte, la Administración Pública defiende intereses públicos y es de suponer que sus cambios de posición sólo buscarán una mejor defensa de aquéllos; pero desde otro punto de vista, la intensa presencia del Estado en todas las facetas del tráfico moderno y la supremacía jurídica de sus actos hacen que la confianza que en ellos depositan los particulares ostente una frecuencia e importancia superiores a las observadas en hipótesis análogas del derecho privado. Por lo tanto, la conclusión de que la teoría de los actos propios alcanza a las personas jurídicas de derecho público es la única compatible con el concepto de Estado de derecho, ya que el hecho de que la Administración persiga el bien común no autoriza a liberarla de ataduras morales, pues el fin no justifica los medios”. (SC, Mendoza, Sala I, Mayo 201990). ED, 141-210.- Con nota de Germán J. Bidart Campos.
En dicho fallo, al igual que en el de autos, se daban y se dan los requisitos para la aplicación de la doctrina referida: a) la preexistencia de una situación jurídica; b) la conducta relevante y eficaz de una parte que suscita en la otra la expectativa de comportamiento futuro, c) la ulterior posición contradictoria y d) la ausencia de norma que autorice la contradicción.
Germán Bidart Campos, al comentar dicho fallo, sostiene: “La aplicación que lúcidamente hace el fallo de la teoría del acto propio en el mundo del derecho administrativo responde a la ética, a la buena fe, a la lealtad recíproca. Rechazarla habría sido injusto”.
También V.E., en relación a la doctrina referida, ha sostenido en Sentencia Nº 37 del 23/5/97, que: “. . .Y significa que en una relación jurídica, la conducta de una de las partes que, con eficacia, ha creado de buena fe en la otra parte, la creencia o la expectativa de otra conducta futura congruente con la primera, no puede ser desconocida posteriormente”. (Jurisprudencia del S.T.J. Civ. y Com. 1997-I, pág. 95).
A mayor abundamiento, se citó – entre otras - la opinión de Pedro J. J. Coviello, quien en su trabajo “LA CONFIANZA LEGÍTIMA”, publicado en el Diario El Derecho de fecha 04-05-98, ha dicho: “También la confianza legítima puede verse como una forma de exigir el comportamiento ético de la Administración – en este caso del Poder Judicial, Administración en sentido objetivo o material – frente a los compromisos asumidos (que no solo lo son por vía contractual, sino igualmente a través de sus actos y comportamientos) cuando perjudican a los administrados. . .” Citando la opinión de Lord Parker, del tribunal inglés, dijo: “La buena administración y una decisión honesta o de buena fe debe, según me parece, exigir no simplemente imparcialidad, no simplemente considerar el problema personal, sino actuar correctamente”. Y agrega que: “Nuestra Corte Suprema desde antiguo, en una escueta y profunda fórmula expresada en el siglo pasado, dijo en Fallos; 10:203 (1876) que la Administración “debe ser franca, leal y pública en sus actuaciones”, y un siglo después, en Fallos; 304:721 (1982) repitió sobre las mismas pautas que la actuación administrativa “debe ser racional, justa, igual y proporcional”.
Sobre el punto, ha dicho la Jurisprudencia: “El principio de la confianza legítima se erige en pieza clave en la limitación y el control del ejercicio de la potestad administrativa de volver sobre los propios actos (prólogo a la obra "La protección de confianza en el Derecho Administrativo", de Federico Castillo-Blanco). La actuación administrativa de un Estado de Derecho está (y debe estar) caracterizada en gran medida por la existencia y a la vez por la permanencia de un determinado status quo de reglas y decisiones fijas, que estimulan, dirigen y limitan la vida social y el comportamiento del individuo dentro de la sociedad”. Galli, Uslenghi. 11.265/2000 "Lagos Alcaino, María Teresa y otros c/Universidad de Buenos Aires (Resol. Cs 938/98)". 5/07/01 - C.NAC.CONT.ADM.FED. SALA IV.
En la misma causa, se ha dicho: “La seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen que ser capaz de prever posibles injerencias de parte del Estado que les pueden afectar y de comportarse de manera adecuada. Los individuos tienen que poder fiarse de que sus acciones que son lícitas bajo el derecho actual y de las que siguen determinadas consecuencias jurídicas también pueden ser consideradas lícitas en el futuro...Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima”.
También se ha dicho que: “Tomemos como punto de partida los principios del Estado de Derecho, la buena fe o la equidad, sea que hagamos referencia a la "legitimate expectation", a la "vertrauensschutz" o a la confianza legítima (ver, al respecto, el interesante trabajo de Hildegard Rondón de Sansó, Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela, "El principio de confianza legítima en el derecho venezolano"; IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12 de noviembre de 1998; Caracas 1998, Ed. Funeda), frente a la comprobación de la existencia de un comportamiento jurídicamente relevante a la Administración y de la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento, no resultaría razonable considerar a la situación como indigna de protección por parte del orden jurídico”. Galli, Uslenghi. 2.569/99. "Itoiz, Carlos Mario y otros c/ UBA Resol. 938/98". 11/05/00 - C.NAC.CONT.ADM.FED. SALA IV.
Siendo abundante la doctrina que refiere a este tema, se citaron a título ilustrativo algunos autores para demostrar cabalmente que, en el presente caso, no se había cumplido no sólo con la parte reglada del acto, ya que no ha sido motivado, se ha apartado de la causa (antecedentes de hecho y de derecho) y de la finalidad, obrando con arbitrariedad, abuso y desviación de poder, vulnerándose un interés tutelado de carácter administrativo de nuestro mandante, por lo cual correspondía que V.E. en ocasión de resolver, declare la nulidad del art. 62º, punto a), Sección Séptima del Acuerdo Extraordinario Nº 5 de fecha 16 de mayo de 2002, mediante el cual se aprobara el Reglamento de Asistencia y Licencias, y del Punto Vigésimo Sexto del Acuerdo Nº 28 de fecha 14-11-2002, y que en consecuencia se restableciera el régimen instaurado por los Acuerdos Nº 3/90, 38/94 y 30/01, que modifican el art. 56º del R.I.A.J., por el cual se conceden tres Licencias Gremiales con goce de haberes.
g) Entonces como ahora, se ha violado el derecho al debido proceso previo al dictado del Acto impugnado:
Como lo tiene sentado la doctrina y la jurisprudencia, una sentencia arbitraria es aquella que no resulta una derivación razonada del derecho vigente.
Ello afecta principalmente la garantía constitucional del debido proceso pues el mismo asegura el dictado de sentencias o resoluciones congruentes y razonables, siendo su opuesto las sentencias arbitrarias (Conf. Ekmekdjian, Miguel A.; “Tratado de Derecho Cosntitucional”, Ed. Depalma, año 1994, t. 2, pag. 340).-
Ahora bien, lo dicho es asimismo aplicable a los actos administrativos, especialmente a aquellos en que se dispone reglar derechos subjetivos de los administrados, lo cual se extrae del art. 98 de la Ley Provincial N° 3460. En dicha norma se establece que “Cuando el acto pudiese involucrar derechos subjetivos o legítimos de los particulares, ellos tendrán derecho al debido proceso adjetivo que comprende: a) El derecho a ser oídos y de exponer las razones de sus pretensiones o defensas, antes de la emisión del acto que se refiere a sus derechos subjetivos o legítimos; b) Hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma permita que en sede administrativa se ejerza la representación por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en el caso en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas; c) Derecho a ofrecer y producir pruebas, cuando ellas fueren pertinentes, debiendo la Administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos, todo con el contralor de los interesados o sus representantes profesionales, quienes podrán presentar los alegatos y descargos una vez concluidos los procedimientos probatorios. Todo en la forma determinada en esta ley;... e) Derecho a una decisión fundada y que e acto de decisión haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes para la decisión del caso;”.-
Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria – haya o no sumario -, de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser oído” (CSJN, Mario Tamburrino Seguí, Fallos 316:2043).
También se ha trasgredido lo dispuesto en el Artículo 244 cuando claramente reza que: “Cuando de la presentación del interesado o de los antecedentes agregados al expediente surgiera que alguna persona o entidad tiene en la gestión un derecho de los mencionados en el artículo anterior, se le notificará de la existencia del expediente, al solo efecto de que tome Intervención en el estado en que se encuentran las actuaciones sin retrotraer el curso del procedimiento, salvo que su no citación anterior se deba a dolo del interesado o de la administración, en cuyo caso se anulará lo actuado para iniciar de nuevo el procedimiento”.
No sólo se omitió darle intervención al Sindicato antes de la toma de la decisión, sino que se lo hizo sobre la base de una petición formulada por quien carecía y carece de toda legitimación.
Ante como ahora, los actos atacados, que suprimen las licencias gremiales pagas, se fundan además en un argumento de aparente validez, convirtiéndose en consecuencia en arbitrarios.-
En efecto, se invoca como argumento, que dicho beneficio contradice lo dispuesto por el art. 48º de la Ley Nacional Nº 23.551, que establece que la licencia gremial será concedida sin goce de haberes.-
El hecho de que el Reglamento Interno haya dispuesto un derecho más amplio que el contenido en la ley que origina el derecho a la licencia gremial, no constituye una contradicción ni altera la prelación de leyes. Si bien el art. 48° de la Ley Nac. N° 23.551, establece que el uso de la licencia gremial lo será sin goce de haberes, ello no es óbice para que, por los medios legales que fueran (convenios colectivos, resoluciones administrativas, etc.), el empleador conceda a sus dependientes, pagar dichas licencias.-
Lo que válidamente no hubiera podido hacer el Excmo. STJ en uso de sus facultades reglamentarias, es negar el uso de la licencia gremial, pues esto sí hubiera significado una trasgresión al principio de prelación de leyes, atento a que la Ley Nac. N° 23.551 es reglamentaria de la garantía de los representantes gremiales contenida en el art. 14 bis de la C.N..-
Como ya se dijo ut supra, esa situación no configura una contradicción, toda vez que la norma no prohíbe el pago de la licencia. La norma del art. 48° de la Ley Nacional 23.551, utiliza el verbo “será” y no el verbo “deberá”, con cual se interpreta, prístinamente, que dicha ley no dispone una obligación de no pagar, sino más bien un derecho a favor del empleador de no pagar la licencia gremial.-
En base a ello, no se advierte que haya existido contradicción alguna al disponerse el pago de la licencia gremial, pues es un principio que todo derecho es renunciable.-
Para este caso nos es muy útil la clasificación que realiza Sagües de las sentencias que la Corte ha considerado como arbitrarias por haber incurrido en interpretación inexacta. Dentro de estas últimas ubica aquellas que hacen una interpretación equivocada e indebida de la ley. (Conf. Sagües, Nestor P.; “Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea, tercera edición, t. 2, pag. 270).-
Al respecto dice: “En estos casos de interpretación arbitraria, la sentencia simplemente no ha dicho lo que a la ley dice o quiso decir. El valor jurídico – político vulnerado es entonces la verdad.”.-
Asimismo, citando los Fallos del la C.S.J.N. 296:734 y 278:168, encuadra en este tipo de arbitrariedad a aquellas sentencias que hacen una equivocada interpretación del texto legal aplicable. También cita el Fallo “Laboratorios Alcón” (293:539), donde el Alto Tribunal calificó de arbitraria una sentencia que realizó una aplicación palmariamente indebida de un precepto legal. (Conf. Sagües, Op. Cit., t. 2, pag. 270).-
Si bien en el caso se podrá decir que lo atacado no es una sentencia sino actos administrativos, lo dicho resulta totalmente aplicable (sin embargo, veremos lo ocurrido con la Sentencia dictada en la segunda causa judicial citada).-
En efecto, el hecho de que el reclamo de mi mandante esté dirigido hacia la misma autoridad que también debe resolverlo, no significa que dicho proceso no merezca estar rodeado de las mismas garantías con las que se contaría si se ocurriera ante un órgano imparcial.-
Considero que la garantía del debido proceso, la tutela del administrado, debe ser aún más relevante, debido precisamente a la desigualdad con la que prima facie debe enfrentarse.-
Al decir de SPISSO: “... El administrado tiene el derecho que al someter una controversia a la decisión de un tribunal, sea éste administrativo o judicial, se resuelva con sujeción a las prescripciones constitucionales” (Spisso, Rodolfo, “Tutela Judicial Efectiva en Materia Tributaria”, Ed. Depalma, pag. 22).-
Todo lo expuesto alcanzaba suficientemente para dejar demostrada la arbitrariedad con la cual están viciados los actos atacados, correspondiendo antes como ahora que se declare la nulidad del art. 62º, punto a), Sección Séptima del Acuerdo Extraordinario Nº 5 de fecha 16 de mayo de 2002, y entonces del Punto Vigésimo Sexto del Acuerdo Nº 28 de fecha 14-11-2002, y que en consecuencia se restablezca el régimen instaurado por los Acuerdos Nº 3/90, 38/94 y 30/01, que modifican el art. 56º del R.I.A.J., por el cual se concede las Licencias Gremiales con goce de haberes.-
h) Entonces como ahora se afectan DERECHOS GREMIALES:
A través de los Acuerdos Nº 3/90, 38/94 y 30/01, que modifican el art. 56º del R.I.A.J., el Sindicato obtuvo de V.E. para sus representantes que las licencias gremiales sean retribuidas.-
El art. 14 bis de la Constitución Nacional, en su segundo párrafo, establece que los representantes gremiales gozarán de las garantías gremiales necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical.-
En este caso, se puede decir que se consagró el reconocimiento de una necesidad para el ejercicio de cargos sindicales, a través del dictado de las acordadas que otorgaron el derecho a la licencia gremial paga.-
No se podía entonces – como ahora -, válidamente, menos aún sin invocar razones plausibles, dejar sin efecto derechos que se encontraban arraigados en el ejercicio de la representación gremial.-
i) La Sentencia Nº 48 del 23-04-2007, recaída en el Expte. Nº ST1 21038/2, ha sumado a la estabilidad del acto administrativo, la autoridad de cosa juzgada judicial al reconocimiento ahora arrebatado.
Como corolario de lo que venimos exponiendo, y como muestra de la ilegitimidad de la decisión administrativa impugnada, tenemos que a poco menos de un año, V.E. dictó la referida Sentencia en la que resolvió: “1º) Declarar abstracta la cuestión, de acuerdo a las normas referenciadas. Costas en el orden causado”, fundándose para ello en que: “… III.- La suspensión del Reglamento de Asistencia y Licencias y la vigencia del Acuerdo Nº 30/01 deja sin efecto a la demanda, puesto que el Acuerdo Nº 31/02 restituye el beneficio reclamado en este expediente, convirtiendo en abstracto el caso, al carecer de motivo el reclamo…”.
Lo real y concreto es que, fuera de toda elucubración teórica, V.E. decidió declarar abstracta la demanda en cuestión, porque ya se había logrado el objeto mediante la suspensión del art. 62 del RAL, restableciéndose el derecho a las tres licencias gremiales pagas, extremos que sumado a la estabilidad del acto administrativo, determinan la existencia de cosa juzgada judicial confirmatoria del derecho, que como tal, no pudo ser arrebatado con el cómodo expediente de decir que estuvo mal otorgada, sin contradecir la autoridad de cosa juzgada que dimana de dicha sentencia firme, y del derecho incorporado como tal al patrimonio del SITRAJ.
Lamentablemente nos reencontramos con una decisión administrativa de ese Alto Cuerpo plagada de vicios que desafían la juridicidad y que la erigen en un precedente sin parangón.
Es que aquí ya no estamos simplemente ante la revocación en sede administrativa de un acto de igual carácter que ha generado derechos subjetivos en cumplimiento en cabeza del gremio – extremo vedado por V.E. al controlar a otros poderes -, sino ante la burla de una sentencia judicial dictada por el propio Tribunal que, utilizando la existencia del derecho a las licencias gremiales pagas, evadió resolver sobre el fondo y declarándola abstracta. Mal puede entonces ahora venir a decir que aquello que llevó a declarar abstracta y a dejar de fallar una causa judicial, en realidad, no era una decisión estable y definitiva.
El Alto Tribunal en Fallos 327:5356 de fecha 2 de Diciembre de 2004, en la causa “Pradera del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón (P.864.XXXVI)” sostuvo la improcedencia de la potestad revocatoria de la administración respecto de actos firmes y consentidos, así como la procedencia del Recurso Extraordinario Federal contra la Sentencia que validaran tal proceder, en lo siguientes términos:
“Toda vez que la decisión impugnada importó convalidar las facultades de revocación de la administración municipal, en ella debió ponderarse si tales facultades podían ser ejercidas en el caso sin vulnerar lo previsto en esta materia por el art. 5° del cód. contencioso administrativo provincial y por los arts. 114, 117 de la ley de procedimientos administrativo local, máxime si se repara en el hecho de que antes de concluir el acuerdo celebrado, la administración dio intervención a sus dependencias técnicas, las que, reiteradamente, aconsejaron aceptar la deuda que reclamaba la actora y suscribir el convenio que posteriormente se pretendió desconocer mediante el dictado del decreto 394/96”.
“El contrato administrativo es ley para las partes, la modificación unilateral de lo convenido llevada a cabo por la administración con independencia de la voluntad del contratista, no puede justificarse a la luz de lo expresamente dispuesto en el art. 1197 del cód. civil. Ello no es otra cosa que la aplicación del principio de la legalidad administrativa derivación de los postulados del Estado de Derecho que importa la vinculación y sujeción de la Administración Pública al bloque de legalidad, que se integra no sólo con las normas de rango jerárquico superior a partir de la Constitución, art. 31 y reglamentos que emite, sino también con los actos unilaterales y bilaterales que, ceñidos a las normas mencionadas, dicta o asume” (del dictamen del Procurador General el cual esta Corte comparte y hace suyo).
Finalmente, es destacable lo decidido, recordando el caso “Carman de Cantón”, que: “No existe ningún precepto de ley que declare inestables, revisables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades, cuyo personal sufre mutaciones frecuentes por ministerio constitucional, legal o ejecutivo al sostener que el principio de intangibilidad de los derechos subjetivos adquiridos por los particulares, que hace imposible su desconocimiento unilateral en sede administrativa, es de decisiva importancia, porque responde al respeto de la propiedad y de la seguridad jurídica (del dictamen del Procurador General de la Nación el cual esta Corte comparte y hace suyo)”.
También sostuvo el Alto Tribunal, que si bien “Según reiterada doctrina de la Corte, el examen de cuestiones de hecho, prueba, derecho común y público local, constituyen materia propia de los jueces de la causa y ajenas al recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no constituye óbice para habilitar tal instancia cuando el tribunal a quo prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a las constancias del expediente y a las normas aplicables, y cuando formula consideraciones fragmentarias de los elementos conducentes para la decisión del litigio, lo cual impide una visión de conjunto sobre la prueba reunida y frustra el derecho a obtener una sentencia que sea derivación razonada del derecho vigente (del dictamen del Procurador General de la Nación el cual esta Corte comparte y hace suyo)”.
En esa línea, expresó que: “El pronunciamiento debe ser descalificado con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que el tribunal a quo, en claro apartamiento de las normas que rigen el caso, omitió aplicar las disposiciones de derecho administrativo invocadas por la actora, con grave menoscabo del derecho de defensa en juicio, pues el razonamiento adecuado para la solución de la causa exigía de manera ineludible recurrir a las normas del Código Contencioso Administrativo Provincial y a la ley de Procedimientos Administrativos Municipal, en particular al art. 5º del cód. ritual, en cuanto establece que "las autoridades administrativas no podrán revocar sus propias resoluciones, en asuntos que den lugar a la acción contencioso administrativa, una vez que la resolución hubiese sido notificada a los particulares interesados. Si se dictase una resolución administrativa revocando otra consentida por el particular interesado, este podrá promover el juicio contencioso administrativo, al solo efecto de que se restablezca el imperio de la resolución anulada", reafirmando el principio de estabilidad de los actos administrativos (del dictamen del Procurador General de la Nación el cual esta Corte comparte y hace suyo).
Más recientemente, la Corte mantuvo dicha posición en la causa “E. 254. XXXVI. Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c/Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad del 26/06/2007.
Allí, en el Considerando 13) expresó: “… Que la autoridad administrativa provincial olvidó que había generado derechos en otro …, por lo que no podía revocar la donación por sí y ante sí como lo hizo …. El cumplimiento de la condición resolutoria que invocó requiere que la resolución sea pedida judicialmente, y exige la necesaria sentencia del juez que así lo declare. Una conclusión distinta, que convalidara la conducta referida llevada a cabo …, contrariaría a la ley y sería seriamente lesiva de la seguridad jurídica. Sólo el juez, frente a un acto de donación sometido a la condición antedicha, puede valorar y afirmar, considerando en su caso todas las circunstancias que rodearon aquélla, y su consiguiente aceptación, si la condición que se invoca se cumplió o no. La seguridad jurídica, derivada de actos administrativos firmes, que generaron derechos en la esfera de otros, impone esta solución.”
Seguidamente, en el Considerando 14) expuso el Alto Tribunal “… Que tratándose de actos administrativos producidos contra legem, basta el hecho objetivo de violación legal para que se configure el vicio de ilegitimidad (disidencia de los doctores Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte, Fallos: 241:384), que en tales condiciones corresponde declarar en autos. Ello, con apoyo en las disposiciones del Código Civil relativas a las nulidades de los actos jurídicos que -entre otras- son aplicables en la esfera del derecho administrativo (Fallos: 190:142; 304:919 y 310:1578) de resulta de las cuales es claro que la Provincia de Buenos Aires carecía de atribuciones para revocar por decreto la donación realizada al Estado Nacional y dictar los demás actos que son consecuencia del decreto 1848/98…”.
Y en punto a la cosa juzgada, ha dicho el Alto Tribunal que: “La cosa juzgada busca amparar más que el texto formal del fallo la solución real prevista por el juzgador”, razón por la que: “Corresponde conferir jerarquía constitucional a la cosa juzgada ya que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio” (E 66 XXVI. Egues, Alberto José c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y per- juicios (error judicial). 29/10/1996. Fallos 319:2527).
Como la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, incorporada como tal al patrimonio del Gremio, busca amparar la solución real prevista por el juzgador, es decir, la existencia de las licencias gremiales pagas por las que se entendiera abstracta la impugnación del acto que las eliminó, luce evidente la inexistencia jurídica del acto que impugnamos por haber omitido ponderar dicho extremo, lo que determina su necesaria invalidación.
En efecto, todo cuanto se expresa en los extensos considerandos constituye una mera argumentación dogmática y aparente, carente de contenido frente a irrefutables datos omitidos en el análisis y que llevan a descalificar el decisorio – además – por arbitrario, por no constituir una derivación razonada del derecho vigente con relación a las constancias de la causa, determinante de la cuestión federal.
La "doctrina de los actos propios", tiene fundamento en la grave lesión que se produciría a la seguridad jurídica la admisión de conductas contradictorias. Es decir, el mismo ordenamiento jurídico, no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa que engendra confianza respecto al comportamiento que se iba a observar en la relación jurídica (ver el trabajo de Pamela PITTATORE: "El principio jurídico de la legítima confianza y la interpretación judicial del Decreto de Desregulación económica a nueve años de su dictado", Revista Actualidad de Derecho Público, Nº 12, Ed. Ad-Hoc, Enero-Abril 2000, pág. 163 y sgtes).
Como sostiene la doctrina, al adoptar una actitud contradictoria con las conductas pasadas, se contraría la buena fe o vulnera la confianza generada con esas conductas previas. Al proteger a la contraparte ante tales cambios de actitud se ampara la buena fe y la regularidad en el tráfico jurídico (ver al respecto el excelente trabajo de Héctor MAIRAL: "La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988).
Señala al respecto GORDILLO (TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 5ª Edición, FDA, Tº 3, pág. IX-9), en el Punto 4.2 “Intimación previa. Sorpresa, contramarchas, confianza legítima: “Este supuesto no surge de normas generales pero aparece reconocido por lo general a través de la jurisprudencia y la doctrina, además de tener un sustento constitucional. El comportamiento administrativo no puede inducir al otro a error o a ser perjudicado, debe obrar lealmente y de buena fe, sin trampas ni desviaciones. Es el principio del fair procedure, susceptible de muchas aplicaciones. Como dice WADE, tanto de la sustancia de la justicia reside en el fair procedure”.
Agrega el autor que: “Una variante de falta de debido proceso legal es la actuación inopinada, extemporánea, carente de intimación o aviso previo. Se lo ha denominado en ocasiones sorpresa, como forma negativa de dolo, o la prohibición de voltefaces o contramarchas, es decir la interdicción de la autocontradicción en la parte contraria o el deber de protección de la confianza ajena. También aparece en instituciones concretas como la caducidad del acto administrativo, donde se exige que no sea intempestiva y que esté precedida de una intimación previa y confiera un plazo razonable para su cumplimiento...”.
La decisión adoptada resulta contraria a principios elementales inherentes a la dignidad humana, que fueran destacados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como ser que en la duda debe estarse a favor de la justicia social o principio de favorabilidad (cfr. “Berçaitz” Fallos 289:430) o en del principio pro-homine (cfr. “Aquino” Fallos 327:3774; “Milone”, Fallos 327:4619 y en el corriente año casos M. 1488. XXXVI - "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación" - CSJN – 03/05/2007 y R. 129. XXXVII - "Ruiz, Emilio David c/ D.G.I. s/ despido" - CSJN - 15/05/2007), según el cual “el derecho es para el hombre, y, en consecuencia, las leyes “deben ser interpretadas a favor de quienes al serle aplicadas consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad”.
En punto a los cambios de criterios sobre casos análogos, sin una distinción justificada debidamente, se ha dicho que a la Administración – y con mayor, al Poder Judicial - le es jurídicamente exigible cierta coherencia en sus actuaciones, coherencia que ha de derivar de los criterios uniformes con que debe utilizar las potestades que el ordenamiento le confiere. Se ha dicho que un comportamiento injustificadamente desigual es incompatible con esa coherencia y constituye, por el contrario, una arbitrariedad (DIEZ PICAZO, L. Mª: “LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO”, Revista de Administración Pública Nº 98, Mayo-Agosto de 1982, pág. 7 a 46, especialmente ver página 14).
Ha sido el propio Superior Tribunal local quien otrora resolviera que: “… IV. Que esa circunstancia hace aplicable el caso de doctrina de los actos propios -que rige para las diversas áreas del derecho y, desde luego, también para los propios actos de un tribunal (véase, con provecho, Eisner, Isidoro, "La doctrina de los propios actos compromete también al obrar del tribunal", La Ley, 1987-C, 820)-. Es que el deber de actuar con buena fe en el proceso no es exigible tan sólo a las partes sino, "a fortiori", al juez. Ergo, si antes el magistrado no negó admisibilidad al recurso de apelación interpuesto contra resoluciones de igual naturaleza que la después recurrida, actuando de buena fe no pudo válidamente después adoptar una postura contradictoria con esa su conducta anterior, jurídicamente relevante y eficaz, que ya suscitó en el justiciable, una expectativa de comportamiento coherente futuro. Mucho menos sin explicitar razón del porqué de ese cambio de actitud…” (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes (STCorrientes), 12/11/1999, “León Kupervaser S. A. c. Volkswagen Argentina y otro”, LLLitoral 2000, 487), o aún cuando el argumento dado resulta arbitrario como en nuestro caso.
Está claro que no cualquier razón – como la intentada en el Acuerdo impugnado – es válida para fundar un cambio abrupto de criterio, más aún cuando de arrebatar derechos nacidos de actos administrativos estables y de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se trata, sin una mínima consideración de tales extremos.
Podemos seguir abundando, pero debemos señalar que en el Acuerdo ahora impugnado persisten idénticos vicios que en los predecesores, sumados a que ya no se sostiene argumentar – como antes – la pretendida contradicción con lo prescripto en el art. 48 de la Ley 23.551, pues ahora ya ha tenido por lo menos dos oportunidades previas de volver sobre la derogación del beneficio, y en el último incluso a tornar abstracta la decisión de una causa judicial.
De lo contrario, tendríamos un obrar contrario a la buena fe de quien tuvo que resolver una causa judicial, no la resolvió sobre la base de que había desaparecido el motivo del reclamo, para luego de ello ligeramente decir que en realidad el beneficio se debe extinguir, y todo ello sobre la base de argumentos aparentes y dogmáticos.
Reiteramos que existe además un vicio en la FINALIDAD, y al respecto en su art. 120 reza: “Los actos ejecutorios deben ser emitidos para cumplir el fin de la norma que otorga competencia al órgano emisor sin poder perseguir con su dictado otros fines públicos o privados. Al fin principal del acto quedan subordinados los demás”. Por su parte, el art. 121 sentencia: “No se admite que se persiga un fin distinto que el querido por la ley aunque sólo se utilicen competencias legalmente otorgadas”.
Concientes de la dificultad existente para demostrar el vicio de “desviación de poder”, la jurisprudencia y la doctrina han admitido que para ello resulten suficientes las presunciones, para las cuales resultan ser suficientes las que se extraen de los mismos actos.
Ha dicho la jurisprudencia al respecto que: "La naturaleza eminentemente subjetiva del vicio de desviación de poder exige un esfuerzo para su acreditación, admisible, sin embargo, aun por vía de presunciones en tanto condicionamientos mayores se traducirían, dada la naturaleza del defecto referido, en una verdadera "prueba diabólica" (causa C.437.XXIII "Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por Derechos Humanos s/ acción de amparo", del 23/6/93). (Del voto del juez Coviello, consid. IV.B.5). Licht, Coviello. “Edelmann Wilfredo c/ Gobierno Nac. (Mº de Defensa -Cdo. en Jefe del Ejército) s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg.” Causa: 31.228/96 11/04/97. C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA I (www.csjn.gov.ar).
Debe remarcarse la raigambre supralegal y supraestatal que posee el referido elemento – finalidad -, y la consiguiente veda de incurrir en desviación de poder, pues ha sido tratado en el Laudo del Tribunal Arbitral ad hoc del Mercosur sobre la controversia entre la República Federativa de Brasil (Parte Reclamante) y la República Argentina (Parte Reclamada) identificada como controversia sobre "Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina", resuelto en fecha 21-05-2001 (disponible en http://www.mercosur.org.uy/pagina1esp.htm).
En dicho Laudo, Punto II-F-2), titulado “La indebida utilización de las medidas antidumping con desviación de poder”, se ha expresado en el Punto 161). “Consecuentemente, la utilización del régimen antidumping debe buscar la finalidad prevista por la norma, lo que descarta su utilización para disimular o encubrir la obtención de otros fines que atentan contra la facilitación del comercio. Lo contrario constituiría una “desviación de poder” que viciaría el acto (Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo 1, Montevideo, 1963, parágrafo 280, paginas 449, 450; Cretella Junior, “Direito Administrativo do Brasil”, Tomo 3, paginas 175/176; Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1966, parágrafo 414, pagina 344).
En los apartados siguientes se expresa: “La desviación de poder, es decir, la violación de la finalidad legal, trasunta un contenido subjetivo o psicológico, caracterizado por la voluntad generalmente encubierta o disimulada, de lograr determinado fin (Miguel S. Marienhof en su “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II pág. 537, con citas de: Stassinopoulos, “Traité des actes administratifs”, pag, 217; Sarría, “Teoría del recurso contencioso administrativo”, pag. 188; Waline, “Droit Administratif”, pag. 480, París 1963; y Prat, “De la desviación de poder”. pag. 371)... 163) Ocurre desviación de poder cuando el agente estatal se vale de una competencia para alcanzar una finalidad no contemplada por la norma que la instituye. De esto resulta una incongruencia entre la norma y el acto, o sea, el agente se sirve de un acto para satisfacer una finalidad ajena a la naturaleza del acto utilizado (Celso Antonio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Editores, Sao Paulo 1993, pag. 186). En la desviación de poder, el comportamiento del agente, orientado por un móvil viciado, esta en desacuerdo con la finalidad normativa. Son modalidades de la desviación de poder: a) no perseguir el interés publico por la violación del principio de impersonalidad: el acto tiene en mira intereses personales, del agente o de terceros; b) perseguir un fin de interés publico, pero extraño a la categoría de intereses pertinentes a la competencia; pues el acto se vale de una vía jurídica para alcanzar fines públicos que deberían ser implementados por otra vía jurídica (Vedel, Georges, “Droit Administratif”, Tercera Edición. París, PUF, 1964 p 458 y 462). c) violar un principio de razonabilidad: - o porque la medida establecida era prevista, pero el motivo falso o inidóneo; - o porque la medida establecida era prevista y necesaria, pero inadecuada a los objetivos jurídicos (vía impropia); - o porque la medida establecida, aunque prevista, necesaria y adecuada, es desproporcionada de acuerdo al fin que se desea alcanzar (exceso).
Se agrega en el Ap. 164): “En cuanto al motivo indicado precedentemente se señala que el mismo constituye el presupuesto material que autoriza y exige la práctica del acto administrativo; es pues, una situación empírica, externa y previa, pudiendo estar prevista en la norma o no. Si está prevista, se habla de previsión abstracta de una situación de hecho, la cual debería ser tomada en cuenta por el acto ante una situación material concreta. Esencial para la desviación de poder en todas sus modalidades es el móvil. Del motivo (situación objetiva y externa al agente) se distingue el móvil, esto es, la representación subjetiva e interna del agente, básica para el examen de la intención. El móvil es relevante para la apreciación de la desviación de la finalidad, sobre todo en los aspectos referidos al ámbito de discrecionalidad del acto, aspectos que, en virtud del modo en que la norma regula la materia, exigen que el agente pondere las circunstancias del caso en cuanto a la mejor manera de atender a la finalidad normativa”... “165) En cuanto a la finalidad, se entiende por tal el tratamiento del bien jurídico objetivado por el acto. Si hay conformidad con la finalidad normativa, el acto es correcto; si estuviera en disconformidad ocurre la desviación. Así, no se puede buscar a través de un acto la protección del bien jurídico cuya satisfacción debería ser obtenida por otro acto o categoría de acto: cada acto tiene la finalidad señalada por la norma que la concibe. Como dice Eduardo García de Enterria y Ramón Fernández (“Curso de Derecho Administrativo”, Octava Edición, Civitas, Madrid, 1998, tomo I, pag. 458): “los poderes administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad, son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin especifico, con lo que apartarse del mismo, ciega la fuente de su legitimidad”.
En su apartado 166) “Cuando se dice que la administración se obliga a la finalidad se está significando que ella se subordina al principio de la finalidad. No se trata de una consecuencia de la legalidad, pues es más, se trata de algo que es inherente a la legalidad: es la exigencia de cumplir la ley tal cual ella es. Por eso la desviación de la finalidad viola la ley de modo peculiar: aunque obedezca a su forma, la desviación de poder burla la ley so pretexto de cumplirla... En este sentido, la actividad administrativa esta vinculada a un fin ajeno a la persona y a los intereses particulares del agente o del órgano que la ejerce. Y la desviación de poder ocurre no solamente cuando la actuación administrativa es extraña a cualquier finalidad publica, sino también cuando “el fin perseguido, si bien es de interés publico no es el fin que la ley señala para aquel acto” (Jean Rivero, “Droit Administratif”, Segunda Edición, Dalloz, Paris, 1962, pag. 225 a 260)”.
La riqueza del Laudo trascripto, no se agota con la demarcación que efectúa de la desviación de poder, como vicio de la finalidad, sino respecto a la consagración de un principio general aplicable a todos los procedimientos administrativos, cual es el PRINCIPIO DE MORALIDAD, a cuyo respecto expresa: “...Respecto de la desviación de poder debe tenerse en cuenta el principio de moralidad. Según los cánones de la lealtad y de la buena fe, la administración debe proceder en relación con los administrados con sinceridad y llaneza, siéndole prohibida cualquier conducta maliciosa tendiente a confundir o minimizar sus derechos”.
Como muestra de la desviación de poder, cabe remitirnos a lo acontecido en el último año y medio respecto de las licencias gremiales, que viendo lo ocurrido, no hacen sino evidenciar la animosidad con la que se ha obrado y anticipado la desafortunda decisión que ahora recurrimos.
1) Primeramente, mediante Resolución Nº 237 del 04-09-2006, recaída en el Expte. S-27-06, se resolvió sin razón alguna: “1) No hacer lugar a la sustitución de la licencia gremial solicitada en estos autos…”, contra la cual interpusimos recurso de reconsideración, pues contrariaba la reglamentación emanada del propio Superior Tribunal de Justicia, que preveía la existencia de tres (3) licencias gremiales con goce de haberes a favor del Sindicato, siendo este quien tuvo la facultad para decidir quiénes de sus delegados ejercerían tal derecho, disponiendo así que en lugar de la Sra. María Pompeya Sena, ingrese el Sr. Epifanio Gómez, quien se desempeñaba como Secretario de Hacienda del SITRAJ.
Amén de las dificultades que le generaban a este último cumplir con la función de empleado judicial y de Secretario de Hacienda que fueran expuestas, se dijo que nadie dudaba que a las licencias las otorga exclusivamente el Superior Tribunal (art. 74), pero de allí no se seguía que lo haga a su arbitrio absoluto, sino dentro de lo que la norma del art. 56 del Reglamento prescribe, y es así que no se podía denegar al Sindicato el derecho que reconoce la norma, dándose los supuestos de hecho allí mentados (siendo este el caso). Repárese que no se pidió una cuarta licencia – se dijo -, que allí si hubiese sido inviable; se pidió el reemplazo de una de las personas físicas que entonces se encontraba en uso de una de las licencias que la norma prevé, por otra, decidida tal sustitución por las legítimas autoridades del gremio que es quien nomina a quienes son los que harán uso de la licencia que ya por norma jurídica está reconocida.
Se reafirmó allí que era la norma de rango constitucional plasmada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, así como la multiplicidad de Tratados con rango constitucional enumerados en el art. 75 inc. 22 los que gravitaban necesariamente a la hora de decidir la petición de sustitución de licencia gremial, y en este punto, V.E. incurría en un error en la cita jurisprudencial traída, aludiendo al caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Alonso, Horacio F.”, que para mayores datos, fue publicado en Fallos 303:1185 (de fecha 20-08-1981), y confirmando lo resuelto con anterioridad en esa causa homónima, publicado en Fallos 303:630 (de fecha 30-04-1981), decidiera que “del art. 14 bis de la C.N., no se deduce que la licencia gremial sea una de las “garantías enumeradas” y oponible al régimen especial de los empleados judiciales”.
No era un dato menor – se dijo - que el criterio sentado en tales precedentes databa de la época de la “dictadura militar”, y de allí hasta entonces y ahora mucho había cambiado – por suerte para bien - en lo que al reconocimiento de los derechos – individuales o gremiales – han merecido por parte de la doctrina, jurisprudencia y legislación, así como la propia Constitución Nacional.
Se dijo que sin venirnos tanto en el tiempo, a poco de lo decidido en tales precedentes (y uno de los cuales cita V.E. en apoyo de lo resuelto), la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación de la “democracia” abandonó ese criterio restrictivo proveniente de la Corte de la “dictadura militar”, cuando en términos harto elocuentes decidiera en la causa “UNIÓN DE EMPLEADOS DE LA JUSTICIA DE LA NACIÓN” del 2 de abril de 1985, y publicada en Fallos 307:439: “Que esta Corte, en su actual composición, no comparte el criterio establecido en Fallos: 303:630 y 1185, según el cual se consideró que los empleados no podían gozar de tal beneficio“ (el destacado nos pertenece).
La única diferencia – que no modificaba lo sustancial – era que en ese precedente se reconoció la licencia gremial sin goce de haberes, porque así lo establecía el régimen aplicable en el orden nacional, a diferencia del régimen que rige en el ámbito judicial correntino, donde por imperio del Art. 56 del RIAJ, las tres licencias gremiales reconocidas son “con goce de haberes”.
Pero lo relevante era que la Corte Suprema, hacían más de 20 años, abandonó ese criterio restrictivo, con lo que a partir de entonces, y con mayor razón ahora, no se sostenía por ilegítima la Resolución Nº 237.
2) No obstante haber accedido finalmente a la sustitución de la persona que utilizaría la licencia gremial paga por Acdo. Nº 03/07, pto. 29º, ap. 7), luego mediante Acuerdo Nº 08 del 12-04-2007, distribuido el 18-04-2007, Punto CUARTO, se resolvió: “Visto: El Expte. J-157-07; Considerando: La solicitud formulada por la Sra. Juez Civil y Comercial Nº 6, de asignación de un cargo de escribiente en reemplazo del escribiente mayor Epifanio Gómez, a quien le fue concedida licencia por razones gremiales (Acdo. Nº 03/07, pto. 29º, ap. 7); SE RESUELVE: 1) Asignar un cargo de escribiente (clase 307) al Juzgado Civil y Comercial Nº 6. 2) Este Superior Tribunal procederá a reubicar al agente Epifanio Gómez, a su reintegro, en el lugar que aconsejen las razones de servicio…”.
Contra dicha decisión, totalmente injustificada e irrazonable, se interpuso recurso de reconsideración a fin de que se revoque y/o modifique por contrario imperio la decisión adoptada, conservando vacante el cargo que ostentaba el Sr. Epifanio Gómez en el referido Juzgado mientras durase la licencia gremial oportunamente concedida, absteniéndose de introducir cualquier tipo de modificación a sus condiciones laborales.
Se recordó que oportunamente, mediante Acuerdo Nº 3 del 1º-03-2007, Punto 29, ap. 7, teniendo en cuenta la licencia gremial solicitada por el Sindicato de Trabajadores Judiciales –SI.TRA.J-, en favor del escribiente mayor Epifanio Gómez y lo informado por la Dirección de Personal y Licencias; SE RESOLVIÓ: Concederla en los términos del Art. 56º R.I.
Vale destacar que el otorgamiento de la mentada licencia gremial a favor del Secretario de Hacienda del SI.TRA.J. fue el fruto de arduas tramitaciones ventiladas en el Expte. S-27-06.-, ya que inicialmente fuera rechazado el pedido por Resolución Nº 237/06, contra la cual hemos interpuesto el Recurso de Reconsideración pertinente. No fue sino hasta que se comunicara a V.E. la expulsión de la agente María Pompeya Sena del Sindicato que se decidió finalmente acceder al otorgamiento de la licencia gremial a favor del Sr. Epifanio Gómez, en los términos del art. 56 del R.I.A.J.
Frente a dicha situación, nos agraviaba que V.E. repute como “vacante” el cargo que corresponde legítimamente al Sr. Epifanio Gómez por la circunstancia que se encuentre en uso de una de las licencias permitidas, lo cual si ya resulta inadmisible frente a cualquier tipo de licencia, más aún lo es frente a una licencia gremial que supone un plus de garantías para quien ostenta la estabilidad sindical, transgrediendo de ese modo derechos constitucionales de estabilidad en el empleo público y de propiedad (art. 14, 14 bis y 17), igualdad ante la ley y protección contra todas formas de discriminación (art. 16 y 75 inc. 22), así como lo previsto en el art. 14 bis, que garantiza a los trabajadores – entre otros derechos sociales -, el derecho a la organización sindical libre y democrática; y a los representantes gremiales (que) gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo; así como en numerosos Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22).
Es que resultaba una cuestión elemental que “no existe vacancia del cargo que ocupaba el agente al momento de disponerse la suspensión o traslado”. (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 26/03/1992, - CARAMELLA, Edgardo Norberto y OTROS v. Administración Nacional de Aduanas s/ MEDIDA PRECAUTORIA), o agregamos, del cargo que ocupaba el agente que se halla relevado de concurrir a prestar servicios por hallarse en uso de licencia gremial.
La lesión a tales derechos, se debe a que el Sr. Epifanio Gómez integra la Comisión Directiva del Sindicato de Trabajadores Judiciales (en adelante SITRAJ), en el cargo de Secretario de Hacienda, y como tal se encuentra amparado por la garantía de estabilidad gremial (arts. 47, 48, sgtes. y concordantes Ley 23.551), que comprende – entre otros aspectos -, la imposibilidad de que se modifiquen sus condiciones de trabajo, razón por la que además, el Excmo. Superior Tribunal ha incurrido en práctica desleal a su respecto conforme lo prescripto por el art. 53 inc. g) de la Ley de Asociaciones Sindicales, al decidir – de hecho - su traslado (diferido en el tiempo), condicionado al cese de la licencia gremial otorgada, dejando librado su destino a lo que las razones de servicio aconsejen, lo que gravita decisivamente para que deba anularse la decisión tomada, y conservando su cargo vacante en el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 de esta ciudad, lugar al que deberá reintegrarse una vez vencida la licencia gremial, a fin de cumplir idénticas funciones.
Por poseer estabilidad sindical amparada por las disposiciones de la Ley 23.551, de la Constitución Nacional – art. 14 bis -, y de los Pactos con Jerarquía constitucional, tenemos que no pudo haberse dispuesto mi remoción del no sólo del cargo, sino tampoco de la función ni del lugar de trabajo, dada la amplitud con la que se ha querido dotar a quienes, por la función gremial, estén a cubierto de los manoseos derivados de la susceptibilidad que pudiese generar la pertenencia a un gremio para los empleadores, garantía que rige tanto en el ámbito del empleo privado como del empleo público (cfr. CNAT, Sala II, noviembre 20-998, “Soto...”, DT, 1999-A, 249, citados por Sentencia Nº 164 del 01.08-2001, en autos: “Senez, Carlos Alberto c/IOSCOR y/u otro s/Amparo Sindical”, Juzgado Laboral Nº 1, Corrientes.).
Destacamos que desde su ingreso al Poder Judicial ha cumplido sus funciones con total idoneidad, esmero y dedicación, recibiendo las máximas calificaciones, resultando inexplicable lógica y jurídicamente que se decida su traslado de manera inconsulta, cuando se encuentra vedada la modificación de sus condiciones de trabajo por su función sindical, lo cual trasunta una sanción encubierta, escondida detrás de las pretendidas “razones de servicio”.
Sabido es que toda decisión administrativa que pudiere afectar derechos subjetivos o intereses legítimos requiere como paso previo a su aplicación, la sustanciación de un debido procedimiento en el que se garantice el derecho de defensa, y luego de ello, la adopción de una decisión fundada. Pero sin embargo, nada de ello se ha observado, y sin mediar razón alguna se dispuso designar a otra persona en su reemplazo, dejándome literalmente “en el aire”, extremo que de modo alguno puede hallar sustento en la circunstancia de hallarse en uso de la licencia gremial.
Y para quienes gozamos de tutela sindical, resulta inexcusable la acción de exclusión de tutela para decidir cualquier cosa respecto a la mutación de las condiciones de trabajo.
En tal sentido, se ha decidido que: “En punto a la estabilidad del candidato, a partir de que el órgano sindical responsable de la elección recepciona la pertinente lista y comunica tal circunstancia al empleador, se inicia el lapso de estabilidad. Durante tal período, el trabajador no puede ser despedido ni suspendido sin justa causa, permaneciendo inmutables las condiciones de trabajo, salvo los supuestos de exclusión de tutela”. ("PEDRO LOPEZ E HIJOS SA EN J: FERNANDEZ MIGUEL c/ PEDRO LOPEZ E HIJOS SA s/ ORDINARIO - CASACION" - Fallo: 92199263 - Suprema Corte de Justicia - Circunscripción: 1 - Sala: 2 - Mendoza - 1992/10/21. Tipo de Fallo: Corte en Pleno. Magistrados: AGUILAR-NANCLARES. Expedientes: 49277 - Ubicación: S232-073. elDial - MZ2B0A).
Sumado a que siendo el acto de traslado un acto administrativo ejecutorio (de alcance individual), tuve que haber sido notificado personalmente o por cédula de la decisión; sin embargo, el mismo NO SE HA NOTIFICADO EN DEBIDA FORMA, pues solo se ha publicado en la Acordada, sin practicarse la notificación individual como correspondía, tratándose de un acto de alcance individual, tornando ejecutorio (pues de hecho se decidió mi traslado) sin haber adquirido eficacia.
La decisión, adolecía de un grave vicio en la causa, por haber resuelto prescindiendo de los hechos reales, pues se ha obrado como si se tratara de un cargo vacante cuando resulta que no lo es, y de hecho se decide un traslado que, si bien no produce efectos inmediatos, se halla condicionado a un hecho futuro y cierto cual es el cese de la licencia gremial concedida, ocurrido lo cual, recién se dignarían a asignarle un destino, no obstante que, conforme al derecho aplicable, ninguna modificación a las condiciones laborales pudo haberse decidido válidamente, y menos aún, con total prescindencia del respeto al principio del debido proceso adjetivo.
ELLO CABE TAMBIÉN PARA LO ACONTECIDO EN EL ACUERDO QUE AHORA IMPUGNAMOS, PUES SE MODIFICAN LAS CONDICIONES LABORALES DE LOS REPRESENTANTES GREMIALES TRASGREDIENDO LA LEY 23551 QUE DICEN RESPETAR.
Al respecto, Agustín GORDILLO sostiene lo siguiente: "... Falsa causa, o sea cuando el agente administrativo expresa o implícitamente disfraza la inexistencia de la causa: ... se trata de que prescinde de los hechos, o de la existencia de hechos reales, para fundar aparentemente la decisión en otros hechos falsos, o que carecen de relevancia para el caso. En estos casos es posible que exista asimismo desviación de poder, lo cual suma otra causal más de invalidez a la conducta de que se trata" (TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tº III, 4ª Edición, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, pág. IX-34).
Agrega luego el autor citado que: "En conclusión: es un elemento de la legitimidad del acto administrativo, aquí denominado razonabilidad, que éste repose sobre una justificación que lo fundamente racionalmente. Ello es así tanto si estamos ante facultades regladas como discrecionales. El acto es irrazonable y con ello insanablemente antijurídico cuando desconoce arbitrariamente la situación de hecho existente, o pretende fundarse en una situación de hecho que no existe. Se puede denominar a esto control de los hechos o motivos determinantes, o teoría de la causa; pero cualquiera sea la terminología, es unánime la conclusión de que el acto se encuentra viciado de nulidad..." (ob. cit., pág. IX-34/35).
La opinión del prestigioso jurista, viene a cuento de lo aquí ocurrido, puesto que al decidir de ese modo, se actúa sobre desconociendo la verdad real, o prescindiendo deliberadamente de ella, siendo por tal motivo la decisión adoptada irrazonable.
En tal sentido, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA expresa, al referirse a las posibilidades del control judicial de la discrecionalidad, lo siguiente: "...a) En primer lugar, el control de los hechos determinantes. Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho, y ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra. La valorización política de la realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo" ("LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL PODER", 3ª Edición, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, pág. 31 y stges.).
Asimismo, como ya expuse más arriba, se advierte un vicio en el elemento “causa” contemplado en el Artículo 95 de la Ley 3460, cuando dice que todo acto administrativo “Deberá sustentarse en hechos y antecedentes que según la ley o el reglamento puedan ser causa para que la decisión sea tomada y en el derecho aplicable”.
Es que si no es concebible que en un Estado de Derecho la Administración obre al margen del orden jurídico, menos aún lo es que lo haga el poder que tiene como cometido velar por el recto encuadre en los carriles del Principio de Legalidad a los otros dos, así como de su propia actuación.
En tal sentido, ha dicho V.E. que: “La actividad administrativa debe subordinarse al orden jurídico. De tal manera, el acto administrativo debe respetar los requisitos de validez impuestos por las normas en vigor. De lo contrario nos enfrentamos a un acto viciado que hace necesaria su invalidación en sede jurisdiccional”. STCorrientes: 28-10-2002, Expediente N° 16.979/99, causa: "Sanchez de Cristaldo, Emilce C/Municipalidad de Corrientes y Estado Provincial S/ Recurso Facultativo", Publicado en Pag. 7 Suplemento 39/02 de http://www.ArgentinaJuridica.com (AJ 7-39/02). En el mismo sentido: 14-06-2002: “Soto, Juan C. c. Municipalidad de Corrientes y otro”, 14/06/2002. LA LEY LITORAL, 2003-193.
Tiene dicho el Alto Tribunal de la Nación que: “Es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que ésta sea desempeñada conforme a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción al orden jurídico radica una de las bases del estado de derecho, sin la cual no sería factible el logro de sus objetivos”, y que “La administración debe ser legal; si su actividad es ilegal debe rectificarse, en primer término, por la propia administración pública, y a falta de ella, por el órgano jurisdiccional competente. El administrado debe tener garantías de justicia respecto de la Administración Pública” (S. 2867/92. Recurso de hecho: Bauhoffer, Martha B. en autos: Naveiro de La Serna de López, Helena M. 19/11/92. Fallos 315:2771).
Por tratarse de actos jurídicamente inexistentes, demás está decirlo que carecen de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad y los particulares no están obligados a cumplirlos y los agentes tienen el derecho y el deber de no cumplirlos ni ejecutarlos, razones por las cuales deben y merecen ser revocados (arts. 187 y 188 Ley 3460), y así solicito lo considere V.E. en ocasión de resolver.
De no hacerlo, el Máximo Tribunal estará convalidando un obrar ilegítimo, inadmisible en un Estado de Derecho Democrático, respetuoso de los derechos individuales y sociales, sentando un precedente nefasto para la comunidad toda, razón por la cual, descarto que la impugnación aquí deducida prosperará in totum.
II.- b) PUNTO DUODECIMO: Pasaré ahora a exponer los agravios que genera a mi parte lo resuelto en el Punto 12º del Acuerdo Nº 5/08, y que en su parte pertinente reza lo siguiente:
“DUODECIMO: Visto y Considerando: I. Que este Superior Tribunal de Justicia, en ejercicio de la facultad que le es atribuida por el art. 2º de la Ley 4420 y por el art. 18º del Reglamento de Administración Financiera del Poder Judicial, estima adecuado recomponer las remuneraciones de sus integrantes, las que se hallan afectadas por el incremento en el costo de vida… VI. Que, asimismo, es necesario actualizar en la misma medida los gastos de representación. Que, de conformidad con lo determinado en el art. 3º de la Ley 3924, lo normado por el art. 2º de la Ley 4420, y el art. 18º del RAF, la nueva remuneración para los miembros del Superior Tribunal de Justicia producirá la automática adecuación de las remuneraciones de los demás magistrados y funcionarios, personal administrativo, técnico, de maestranza y servicios del Poder Judicial, de acuerdo con los porcentajes que establece el Anexo I de la ley citada en primer término. Por ello y oído el Sr. Fiscal General; SE RESUELVE: … 2) Actualizar a partir del 1º de Marzo de 2008 el adicional por “Gastos de Representación” en un 15%, fijándose en $ 1.610,00 para el Sr. Presidente del Superior Tribunal de Justicia y en $ 1.150,00 para los demás miembros y el Señor Fiscal General, sumas que serán liquidadas juntamente con los haberes…”.
Como ya ocurriera con el Acuerdo Nº 5/07, Punto 20º, se decide nuevamente un incremento para los Sres. Presidente y Ministros de ese Alto Cuerpo y del Sr. Fiscal General de sus haberes, disimulado con el rótulo “Gastos de Representación”, los que fueran instituidos mediante Acuerdo Extraordinario Nº 2 de fecha 14-05-2004, Punto 4º, el los que fueran impugnados administrativa y judicialmente por mi parte (al ser rechazado el Recurso de Reconsideración incoado por Resolución Nº 394 de fecha 20-09-2004, tramitado por Expte. S–102-04 - mediante una posterior acción judicial, que se tramitara en “SINDICATO DE TRABAJADORES JUDICIALES (SI.TRA.J.) C/ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/RECURSO FACULTATIVO”, Expte. Nº 24.167/04, por ante la Secretaría Jurisdiccional Nº 1 de ese Excmo. Superior Tribunal de Justicia).
En dicha causa judicial recayó la Sentencia Nº 187 de fecha 26-10-2006 adversa a mi parte (habiendo intervenido los mismos integrantes que rechazaran el recurso de reconsideración en sede administrativa), y ante el rechazo de los Recursos de Nulidad y Extraordinario Federal, se ha ocurrido en Queja por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recurso aún pendiente de resolución.
No obstante los vaivenes de dicha causa – donde expusimos los agravios que nos generara la sentencia por arbitrariedad (entre otros) -, lo cierto es que concurren ahora, respecto del Punto 12º del Acuerdo Nº 5/08 idénticas razones a las que expusimos oportunamente, agravadas porque el rubro “Gastos de Representación”, ya creado en forma irregular, se incrementa en un 15 %.
Sostuvimos antes – y ratificamos ahora – que bajo el rótulo de “Gastos de Representación”, en realidad se efectuaba un incremento calificado en los haberes de los Sres. Ministros del Excmo. Superior Tribunal de Justicia y Fiscal, en carácter de Adicional no remunerativo ni bonificable, que era una manera elegante de llamar a los aumentos de sueldo cuando se hallan desprovistos de justificación alguna, y menos en las razones esgrimidas en su Considerando.
Dado el carácter de máximo representante del Poder Judicial que reviste el Sr. Presidente, entendimos que en ejercicio de dicha función, debiera concurrir a diversos eventos oficiales, dentro o fuera de la Jurisdicción provincial, y que en dicha ocasión se incurra en gastos protocolares inevitables.
Pero muy distinto, y por ello inadmisible, resultaba que por tal razón deban incrementarse los haberes mensuales (pues allí se incluyen y liquidan) en una proporción significativa, no sólo en el Sr. Presidente, sino en los restantes Ministros, que los percibirán aunque en el mes – o varios meses – no tengan ningún evento protocolar, o no concurran por uno u otro motivo.
So pretexto de “gasto protocolar”, reciben un incremento permanente y general en sus remuneraciones mensuales, incurran o no en gastos protocolares, incremento que amén de lesionar el principio de igualdad (se concede a unos lo que a otros se niega en igualdad de circunstancias), carece de todo sustento fáctico y encubre un verdadero aumento salarial de unos pocos.
Si de gastos protocolares se trata, basta que cada vez que tales gastos se ocasionen, se destine una partida suficiente para atenderlos, no en razón de la persona (como es cuando se lo incluye en el salario) sino en atención a la representación del Cuerpo y cada vez que se de el supuesto de hecho habilitante (existencia de actos protocolares).
Con el mentado aumento, se estaba personalizando algo que debería ser del órgano institución “Presidente del Superior Tribunal de Justicia”, pero no sólo se pone en cabeza del Sr. Presidente, sino de todos los Sres. Ministros y el Sr. Fiscal, en todos los meses, concurran o no, algunos o todos, a actos protocolares que demanden tales gastos.
Además, y a diferencia de lo que ocurriera entonces – Acuerdo Extraordinario Nº 2/04 - con el Adicional instituido en el Punto 3º (Presentismo), ni siquiera se invocara la norma legal que sustentase la atribución de ese Alto Cuerpo para instituir semejante incremento salarial disfrazado, lo cual potencia aún más la ilegitimidad de la decisión adoptada, y trasuntaba un vicio en la causa y en el objeto, pues se emitió directamente en ausencia de ley aplicable, así como en la finalidad invocada, incurriéndose en desviación o exceso de poder.
Ello no se justificaba tampoco por el hecho de esgrimir que hasta la fecha los gastos en cuestión hubiesen sido parcialmente atendidos con partidas no específicas del presupuesto, pues tampoco de allí se sigue la potestad de fijar un adicional que atienda esas erogaciones.-
En todo caso denota imprevisión respecto de los gastos presupuestados, la que no puede suplirse a posteriori para sortear la negligente ponderación de los recursos presupuestados para el ejercicio correspondiente.
Por la “evidencia” de los vicios denunciados y por su gravedad, por mediar “incompetencia total” del Poder Judicial para incursionar en materia salarial, determinaba que el acto dictado con tales vicios sean los que la Ley 3460 llama “jurídicamente inexistentes”, conforme lo dispuesto por el art. 187, con las consecuencias que prescribe su art. 188.
El Artículo 187 de la Ley 3460 prescribe que: “Se considerará jurídicamente inexistente acto, cuando ... c) Si adolece de incompetencia total;...”.
Como muestra de la competencia exclusiva y reservada del Poder Legislativo de la materia salarial, y como base para sostener la improcedencia de los Decretos del Poder Ejecutivo que incursionaren sobre ella – y con igual veda para el Poder Judicial -, en su momento sostuvo V.E. con acierto que: “El Poder Ejecutivo no puede arrogarse facultades propias del Poder Legislativo ni derogar leyes mediante el dictado de decretos, pues de ese modo se violan los arts. 15 y 29 de la Constitución de la Provincia de Corrientes, lo que hace que dichos actos derogatorios sean inconstitucionales”... “La ponderación del estado actual de emergencia económica de las cajas de previsión y de la necesidad de instrumentar las medidas que tiendan a conjugarlo con el fin de conservar los recursos financieros para atender el cumplimiento de las obligaciones con los beneficiarios del sistema, es materia únicamente reservada a la competencia funcional del Poder Legislativo como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna, a fin de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el público”. (S.T. Ctes., setiembre 21-1998, “Ledebur, Enrique L. c. Instituto de Previsión Social y/u otro”, La Ley Litoral, 1998-2, 545).
También ha dicho que: “... el ejercicio de una competencia privativa de otro poder, importa la violación del principio de legalidad, que se ve vulnerado por la intromisión del Poder Ejecutivo... El que vota no ignora la existencia del fallo de la CSJN en “Guida, Liliana c/PEN” (2/6/00, LL T. 2000-D, pág. 367 y ss.) donde el Estado Nacional, por medio de un decreto de necesidad y urgencia disminuyó los sueldos de sus empleados, pero en nuestro caso la diferencia se basa en la distinta atribución que la Constitución otorga a los poderes, de tal manera que, establecida en cabeza de un poder (como en el caso del Poder Legislativo), la misma Constitución debió prever expresamente la excepción hacia otro poder del Estado, puesto (que) en cuestión de atribuciones no cabe la delegación por interpretación”. STCorrientes, 19-03-2002, Expte. Nº 16.895/99: “Chapero, José Daniel c/Estado de la Pcia. de Corrientes s/Recurso Facultativo”.
En sentido concordante, sostuvo que: “La falta de competencia de un órgano para dictar un acto administrativo no puede suplirse ni aún invocando la configuración de un estado de necesidad y urgencia”. STCorrientes, 26-08-1997, “Amico de Romero Carballo, María A. c. Provincia de Corrientes y otro”, La Ley Litoral, 1999-122.
De manera análoga sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “Por extensas que se juzguen las atribuciones conferidas en la ley 19.101 al Poder Ejecutivo para determinar la composición del haber mensual y el monto de los suplementos que lo complementan, ellas no le alcanzan para transformar la remuneración principal en accesoria ni las remuneraciones accesorias en lo principal, mediante el simple arbitrio de designar a una parte sustancial de la retribución que regularmente percibe la generalidad del personal en contraprestación por sus servicios militares -v.gr. la compensación por inestabilidad de residencia y adicional creado por el decreto 629/92- como ajena al sueldo de éste” (CS, 19/08/1999. - Franco, Rubén Oscar y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/personal militar y civil de las FF.AA. y de seguridad (F.236.XXXII). - [ED, 184-958] – Fallos 322:1868).
De manera concordante, ha decidido: “Que resulta conveniente aclarar a fin de liquidar los adicionales establecidos en los decretos 2000/91, 628/92 y 2701/93, que estos deberán ser incorporados al concepto "haber mensual", en el cual también están incluidos los rubros denominados en la reglamentación de la ley "sueldo" y "reintegro de gastos por actividad de servicio" (art. 2401, inc. 1°)” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5/10/1999: “Freitas Henriques, José Eduardo y otros c/ Estado Nacional -Ministerio de Defensa- s/ personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad”, MJJ7806, Fallos 322:2398).
El criterio ya había sido fijado con fecha 20 de marzo de 1997, en la causa "Aebert, Otto y otros c/Estado Nacional -M° de Defensa s/ Personal Militar y Civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad", por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en pleno, estableciendo como doctrina legal obligatoria para las Salas y Juzgados del fuero (art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial), que: "corresponde reconocer al personal retirado y a los pensionados de las Fuerzas Armadas el derecho a incluir dentro del concepto del sueldo, definido por el artículo 55 de la ley 19.101 y sus modificatorias, los beneficios establecidos por los decretos 1569/91, 2000/91, 628/92 y 2701/93".
Si bien el objeto de dichas causas tuvo por finalidad lograr el reconocimiento del carácter salarial a los efectos de su inclusión en los haberes de retiro, resultan plenamente aplicables los conceptos vertidos acerca de la ilegitimidad de los Decretos que incursionaron en materia reservada al Legislador, algo similar a lo ocurrido en el caso de autos, donde ha sido el Poder Judicial, vía Acordada, quien invadiera potestades del legislador.
Sostiene Roberto A. Punte en su comentario titulado: “Sobre los “adicionales no remunerativos” en la jurisprudencia de la Corte Suprema” (Nota al fallo "Bilotte" del 15-11-2005), publicado en ElDial.com, Suplemento Derecho Constitucional del 06-11-2006, refiriéndose a los Decretos declarados inconstitucionales, que: “… Esas normas se relacionan todas entre sí, en cuanto crean “suplementos” que califican como no integrando el sueldo, y definen como no bonificables, no remunerativos, no computables para la jubilación, no integrando el haber, y le adjetivan una falsa excepcionalidad. Esta falsedad ideológica es el meollo del debate, pues chocan con leyes que dicen lo contrario. Se impugna pues como mentiroso el “dibujo” conceptual creado por el legislador y por el poder reglamentario para disfrazar los hechos, dándole una apariencia distinta de lo que en realidad son”.
Agrega al respecto: “Sobre esto la Corte, en el caso “Argüello Varela“, ya citado, desestimó la pretendida virtualidad aclaratoria de la ley 24061, al introducir de modo retroactivo, modificando a posteriori las normas de movilidad de los haberes, lo que invalidó pues “no cabe admitir que ese derecho resulte menoscabado como consecuencia de la aplicación de una ley posterior” (F:303:995-304:564-307:305, cons. 14º y 15º). La Corte también descalificó la referida ley en el citado caso “Franco” (Ver. Cons. 14) “respecto de lo previsto en la ley 24.624, en el sentido de “ratificar” lo dispuesto en los decretos 2000/91 y 628 del 92 con relación al carácter “no remunerativo no bonificable” de las asignaciones en cuestión, cabe poner en relieve que los decretos que en su origen se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de sus facultades reglamentarias, no son susceptibles de purga o subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. Ello es así porque la Constitución impide a ese Poder ejercer funciones legislativas y encontrar con base legal previa y suficiente y la oportuna observancia de tal requisito no depende de la gracia del Congreso.” (Remplacemos Poder Ejecutivo por Poder Judicial, en nuestro caso).
“A esto se suma – agrega -, según se ha observado adecuadamente, que, además, dicha norma debe reputarse derogada por normas posteriores, … y las que han aclarado hasta el hartazgo el concepto ya tradicional de integridad del haber; o por las normas específicas sobre el concepto de remuneración. Me refiero específicamente a la ley de contrato de trabajo y a la posterior ley previsional (art. 6º de la ley 24.241) que calificó de remuneración a “todo ingreso... en dinero... en concepto de sueldo ... y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares ... y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia”, o sea que después de estas leyes no puede existir más lo falsamente denominado “no remuneratorio”. Así lo ha ratificado el más reciente decreto ley 430/2000 de rebaja de sueldos en la administración pública que también levanta el velo del disfraz no remuneratorio cuando ordena reducir “las retribuciones brutas, totales, mensuales, normales, habituales, regulares y permanentes (excluyendo las asignaciones familiares). Los conceptos no remunerativos y no bonificables deberán computarse dentro de la retribución bruta”... art. 1º. Esto demuestra la falsedad del disfraz no remunerativo y particular frente al concepto de retribución jubilatoria integral tomando como referencia el cargo activo que es la regla justa que emerge del sistema constitucional”.
Refiere asimismo que: “… la Corte Suprema, en reiteradas oportunidades también ha considerado la procedencia de la inclusión en la base jubilatoria de algunos suplementos mal llamados “particulares”. Traigo a colación sobre esto, Fallos 312 – 297 (“Piccirilli” 15-03-89) en el que se trataba de una “asignación especial no remunerativa en concepto de dedicación exclusiva”, que se decía también compensaba servicios especiales en excedencia del horario mínimo. En esa oportunidad se dijo que la mención “asignación no remunerativa” resulta “poco afortunada, carente de contenido y evidente contrasentido cuando pretenden negar la naturaleza de la adicional que está creando, esto es su carácter remunerativo”, y que es una regla pacífica de la doctrina y jurisprudencia el que “un precepto legal debe ser interpretado analizando todo su contexto legal, su espíritu y en especial con relación a las demás normas de igual y superior jerarquía que sobre la materia contenga un ordenamiento jurídico”.
“De igual modo – se explaya - resolvió la Corte el 28 de marzo de 1995 en la causa “Cavalo, Luis c/ Nación Argentina” (fallos 318:404), cuanto se admitió la procedencia respecto del actor, gendarme retirado, de tener como computables para el haber de retiro las compensaciones asignadas por los decretos 1569/91 y 2000/91 al personal militar de las fuerzas armadas y seguridad en actividad. Agregó “los decretos respectivos no pueden –por su naturaleza- modificar ni desconocer lo establecido por normas superiores que en este punto establecen claramente no sólo el concepto por el cual deben acordarse los aumentos del personal al servicio activo sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes (Fallos 262:41) máxime cuando de lo que se trata es de preservar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero con respecto al segundo, la cual se vería severamente transgredida si se tolerase que un incremento de un 35% del haber fuese otorgado únicamente al personal en actividad”. En el mismo tono se encuentran los autos “Susperreguy” (fallos 312:802), en que se consideró “de carácter general”, y de “naturaleza salarial” un suplemento de compensación “por mayores exigencias del servicio”. Muy recientemente en “Benítez Cruz” (fallo del 28.3.06) obligó a liquidar a los jueces retirados un reajuste dado a un grupo de demandantes, que el PE había denominado “indemnización” (Dto. 1770/91)”.
Finaliza – en lo que al caso concierne – expresando: “… Debe observarse que en nuestro sistema constitucional el haberse expedido la Corte sobre un tema determina que su jurisprudencia “configura un marco ejemplar respecto de la magistratura Argentina” (Joaquín V. González. Manual), pues la Corte es “intérprete y salvaguardia final” de la Constitución y de las leyes (fallos 308:490 considerando 9). De ahí la preeminencia institucional de sus fallos que no pueden ser desoídos sino de modo cabalmente fundado, y deben normalmente ser acatados en los casos análogos. A pesar de esta reiterada jurisprudencia, el legislativo y el ejecutivo continúan con la práctica autodefraudatoria de simular que parte del sueldo no es sueldo. Y esto para “ahorrar” en sus propios aportes previsionales, incurriendo en claro desfinanciamiento del sistema previsional y en una marcada irrazonabilidad respecto de lo que exigen del resto de los empleadores del país. Y todo esto dando lugar a miles de innecesarios y evitables juicios”.
Los conceptos que dimanan del comentario parcialmente transcripto, resultan plenamente aplicables, adaptados al contexto del caso que nos ocupa, donde en definitiva se ha dispuesto un incremento salarial al que se denominó “gastos de representación” pero que, a tenor de las sabias consideraciones expuestas, apoyadas en la jurisprudencia del Alto Tribunal, tenemos que no es la denominación la que determina la naturaleza real del incremento.
Repárese que la norma jubilatoria local - Ley 4917 -, prescribe en su Artículo 14 – “A los fines del artículo anterior y de lo dispuesto en el artículo 11, incisos f) y h), considérase remuneración sujeta a aportes y contribuciones jubilatorios todo ingreso que perciba el afiliado en concepto de contraprestación pecuniaria por el ejercicio do sus funciones, tareas u ocupaciones, incluso el sueldo anual complementario a condición de que revista el carácter regular, habitual y/o permanente…”.
Coincide en dicho punto a lo que reza la norma jubilatoria nacional, y es por ello que resultan aplicables las conclusiones extraídas de la interpretación de dicha norma al caso que nos ocupa, como base para evidenciar la naturaleza salarial del incremento, trasgrediendo de ese modo el deber de aportar en forma proporcional y, de ese modo, desfinanciando al Instituto de Previsión Social de cara a los beneficios jubilatorios actuales y futuros, del universo de afiliados del Sindicato que, a la postre, también lo son los agentes judiciales ya jubilados.
Es que nos interesa sobremanera que los haberes, si se incrementan, lo sea para todos, de manera general, permanente y no discriminatoria, sobre bases objetivas y trasparentes, y no – como ha ocurrido – otorgada a unos pocos, sin practicar las consecuentes retenciones, perjudicando de ese modo al Instituto que en definitiva ha otorgado, otorga y otorgará la jubilación a todos los agentes afiliados al gremio.
Especialmente, valorando los vicios endilgados y evidenciados acerca de la incompetencia total del Poder Judicial para erigir Adicionales, por ser materia reservada al Legislador.
Idénticas razones concurren respecto del Punto 12º del Acuerdo Nº 5/08, con el agravante de que V.E. decide el incremento en un 15 % - sumado al 100 % dispuesto en el Acuerdo Nº 5/07, Punto 20 - del monto, nuevamente, para unos pocos, respecto de un rubro – Gastos de representación – que, como vimos, revisten naturaleza salarial, por más que se intente convencer de lo contrario.
Además de la violación al principio de igualdad ante la ley que ello supone (cuyos contornos expusimos más arriba), tenemos que así V.E. ha logrado para sí, de manera indirecta, lo que la Corte Suprema denegó a otros Jueces de la Provincia de Entre Ríos, quienes argumentando la lesión a la garantía de intangibilidad de las remuneraciones producto del incremento del costo de vida luego de la salida de la convertibilidad (análogos a los que sustentan el incremento de los gastos de representación), el Tribunal Cimero les respondió categóricamente – como base para el rechazo de la demanda – que la inamovilidad de los sueldos de los jueces consagrada en las Constituciones Nacional y Provincial “... no comporta un privilegio que ponga a los magistrados locales a salvo de cualquier hipótesis de reducción del poder adquisitivo de sus haberes”, tal como lo decidiera en el caso de Fallos: 324:3219. (reiterado el 07-03-2006, Fallo C. 1051. XL. “Chiara Díaz, Carlos Alberto c/ Estado provincial s/ acción de ejecución”, ElDial.com, Año IX - Nº 1992 Jueves, 9 de Marzo de 2006).
Agregó el Alto Tribunal en la citada causa “Chiara Díaz” que: “… La cláusula constitucional examinada constituye un mandato dirigido a los otros dos poderes del Estado y les impone abstenerse de dictar o ejecutar acto alguno que implique reducir la remuneración de los jueces, pero no instituye un privilegio que los ponga a salvo de toda y cualquier circunstancia que redunde en una pérdida del poder adquisitivo de sus haberes. La finalidad de dicha cláusula constitucional es prevenir ataques financieros de los otros poderes sobre la independencia del judicial, pero no protege a la compensación de los jueces de las disminuciones que indirectamente pudieran proceder de circunstancias como la inflación u otras derivadas de la situación económica general, en tanto no signifiquen un asalto a la independencia de la justicia por ser generales e indiscriminadamente toleradas por el público (C. Clyde Atkins vs. The United States; 214 Ct. Cl. 186; cert. denied 434 U.S. 1009)." (Del voto de la mayoría)
Y avalando lo resuelto por el Máximo Tribunal Entrerriano, expresó la Corte Suprema que: "… El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, al interpretar que el art. 156 de la Constitución provincial es plenamente compatible con la prohibición general de aplicar mecanismos de actualización automática prevista en las leyes 23928 y 25561, no ha violentado la independencia de la justicia local ni ha desconocido el mandato de organizarse bajo los principios de un Estado republicano. Antes bien, le ha otorgado a la garantía constitucional referida su justo alcance al aclarar que ella no instituye un privilegio en favor de los magistrados que los ponga a salvo de cualquier viento que sople." (Del voto de la mayoría).
Criterio cuya contundencia me releva de mayores comentarios, haciendo propio lo allí expresado como base para evidenciar la total carencia de sustento de los motivos por los cuales V.E. intenta sustentar el nuevo incremento en un 15% de los Gastos de Representación para los Ministros y Fiscal General, rubro que – contrariamente a lo que sugiere V.E. -, conforme a la correcta interpretación, reviste carácter salarial.
Todo lo cual determina que el presente recurso deba prosperar en todas sus partes, declarando nulo el incremento de los Gastos de Representación para los Sres. Presidente, Ministros y Fiscal General.
III.- A todo evento, para el hipotético supuesto de que V.E. pretenda descartar la presente impugnación aduciendo razones formales – ausencia de legitimación –, cabe manifestar que en el presente no solo están en juego intereses particulares, individuales, propios, personales, concretos, directos de los afiliados al sindicato, pretensores individuales o plurales y/o un interés colectivo de la asociación profesional, en un sentido clásico de dicho interés, estrecho, acotado, corporativo, sino también un interés de serie o categoría, clase, difuso o de pertenencia difusa, un derecho de incidencia colectiva.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido legitimación colectiva a los Sindicatos, diciendo que: “La asociación profesional que cuenta con la respectiva personería gremial y por tanto está encargada de representar frente al Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores, tiene legitimación procesal para deducir la acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad del dec. 1123/99 (Del dictamen del Procurador General que el Tribunal comparte)” (CS, julio 4-2003.- “Sindicato Argentino de Docentes Particulares – S.A.D.O.P. c. Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional s. Acción de Amparo”, TySS, 03-711, con comentario elogioso de Mario S. FERA: “La legitimación “colectiva” de las asociaciones sindicales y su expreso reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, TySS, 03, 699).
IV.- SUSPENSIÓN DE LA DECISIÓN: En función de los argumentos que se expusieran supra, solicito se disponga la suspensión de los efectos de la decisión impugnada, fundado en lo dispuesto por el art. 143 de la Ley 3460, que dice: “La Administración podrá de oficio, o a petición de parte, suspender la ejecución de un acto administrativo, por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado o daño de imposible o difícil reparación o cuando se alegare fundadamente una causa de nulidad”.
Teniendo en cuenta la inminencia de su ejecución – especialmente de los Puntos 13 y 14 inc. 11) -, solicito que la SUSPENSION se decida CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS, conforme lo autoriza el art. 13 de la Ley Nº 3460 cuando expresamente estatuye que: “EXISTIENDO URGENCIA, MEDIANTE RESOLUCION FUNDADA PODRÁN HABILITARSE DIAS Y HORAS INHABILES DE OFICIO O A PETICION DEL INTERESADO.
A todo evento, fundo el pedido de suspensión en carácter de medida precautoria, conforme a lo dispuesto por el art. 147 de la Ley 3460, debiendo comunicarse en cualquier caso, a la Dirección General de Administración del Poder Judicial que abone los haberes de los tres representantes gremiales hasta la resolución definitiva del recurso planteado.
V.- RESERVAS: 1º) Formulo reserva expresa de instaurar las acciones judiciales que fueren pertinentes, incluso del CASO FEDERAL, por encontrarse vulnerados derechos que reconocen tutela en la Constitución Nacional, (arts. 14, 14 bis, 17, 18 y 75 inc. 22 de la Const. Nacional), así como para acudir a Organismos Internacionales como ser la OIT y Corte Interamericana de Derechos Humanos, para el supuesto de que no se haga lugar al presente recurso, lo que solicito se tenga expresamente presente.
VI.- PETITORIO: Por lo expuesto, a V.E. SOLICITO:
1º) Se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de reconsideración contra el Acuerdo Nº 5 de fecha 15-03-2007 (distribuido el 21-03-2007), Puntos Noveno y Vigésimo respectivamente, solicitando se revoquen dichas decisiones por contrario imperio, en las partes pertinentes y que fueran objeto de agravio, por las razones expuestas en cada caso.
2º) Se suspendan los efectos de los actos impugnados, conforme lo expuesto en el Punto IV.-
3º) Se tenga presente que para el hipotético caso de que no se haga lugar al recurso interpuesto, la reserva efectuada en el Punto V.-
Sin otro particular, y aguardando una resolución favorable a lo solicitado, saludo a V.E. con atenta y distinguida consideración.
